黑龙江省某某房地产开发有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑02民终2678号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省**房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市铁路街北方新城C-23号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1984年9月21日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市铁锋区。 被上诉人（原审被告）：佳木斯新第一建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳东区中山路。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人黑龙江省**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）因与上诉人***、被上诉人佳木斯新第一建筑工程有限责任公司（以下简称新一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院（2021）黑0281民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：依法改判被上诉人***返还工程款6,034,171.42元或者查明案件事实的基础上发回重审。事实与理由：1.我公司与***于2018年1月28日签订的“结算明细”的法律效力认定问题：原审法院在判决书第25页下数第一自然段中“2018年1月28日，**公司与***在签订的“结算明细”系双方真实意思表示，不违反法律的规定，双方应按照“结算明细”履行，因以房屋形式抵顶工程款，在房屋出售后方能计算数额，故经本院核算后***共收到工程款30,396,098元。涉案合同总价款34,268,387元及零星工程价款960,000元”。既然原审法院确定了双方在2018年1月28日签订的结算明细具有法律效力，那么协议中所确定的各项扣款均为双方当事人的真实意思表示。结算明细中已经明确了在施工过程中产生的温泉水施工增项人民币262,689.20元，回填砂、城南学校玻璃幕墙剩余款项343,742元，由此才确定施工款合计金额为34,268,387元。而原审判决对明细中所有的应扣款项均没有从总工程款中予以扣除显然是自相矛盾。结算明细中体现的合计扣款金额为4,627,685元，而原审法院对该扣款未予扣除，严重的损害了我公司的合法民事权益，应予改判纠正或者发回重审。其中质量保证金1,637,389元，因***实际施工过程中存在质量问题及保修期限未过，故对该质保金问题暂时不予调整上诉人没有异议，而原审判决中双方结算明细中所确定扣款金额为4,627,685元没有扣除，原审法院既然确认了明细的法律效力，就应该将该款予以扣除；2.原审法院对我公司用楼房抵付工程款的数额计算错误：原审法院对其核算后***共收到工程款30,396,098元的数额计算错误，我公司提供的房源表虽然没有***签字，但有***签字确认的房源表中可以确定的房屋抵付工程款的数额为31,447,540元，***签字的数额是双方签字共同确认的，我公司提供的房源表的数额为31,627,425元中双方在结算时遗漏了***的首付款，该款应该计算到房源抵付工程款的数额内。而原审法院自行计算的数额为30,396,098元错误，应予纠正；3.关于***在反诉中提到的零星工程的施工费96万元的认定问题：因案涉工程的施工中没有涉及到该部分的施工的计算，***只是提供了双方签订的合同，而零星工程合同签订后***并没有全部施工完毕。***所做的零星工程的施工费只有126,402元，剩余零星工程中由***和***进行施工，还有一部分零星工程至今未施工完毕。另外，该部分零星工程的施工与原工程施工没有必然联系，应另案处理。原审法院一并审理违反法定程序，全额支持也损害了我公司的合法权益；4.关于合同的法律效力确定问题：该施工合同可以确定是我公司与***、新一件公司的真实意思表示，合同上有新一建公司的印章及涉案楼房在工程验收时均在新一建公司工作人员参加情况下进行的工程验收。转账记录可以证明案涉楼房贷款时转入到新一建公司的账户内，新一建公司又将收取的款项支付给***，所以新一建公司应当与***对我公司承担连带责任，***、新一建公司应该为我公司提供建安发票；5.关于鉴定意见中第3、4项鉴定意见所确定的鉴定数额应从总工程款的数额中扣除。鉴定意见第3项，我公司认为质量问题涉及造价1,193,096.49元应从总工程款的数额中予以扣除。因***在施工过程中确实存在质量问题，且该鉴定意见中第1项、第2项已经确定了工程的质量问题。第4项缺少找平层的造价208,012.27元，通过对第5项已经确定了施工过程中2B一栋楼缺少找平层，可以推定其余的楼房施工过程中也存在质量问题，缺少找平层的施工费用应该由***承担，从总工程款的数额中予以扣除。综上所述，我公司认为原审法院对案件的事实认定存在不清楚的情形，对双方签订的结算明细确认了法律效力，但对结算明细中应予扣除的款项却未予扣除，判决严重的损害了我公司的合法民事权益。请求二审法院支持我公司的上诉请求。 针对**公司的上诉请求，***辩称，1.双方签订对账明细中的北方市场拨付房屋涉及价款870,000元**公司没有实际履行，涉及政务中心扣款因**公司没有提供办理产权登记材料，支付的条件尚未成就。质保金1,637,389元也尚未调整，前述这些款项均不应在本案中计算。对账明细的其他扣款，一审判决已经计算在内；2.**公司以房屋借据抵账给***的工程款为24,459,930元（29,639,930元－5,180,000元），但**公司对收到的房屋贷款5,180,000元却只支付给***3,715,000元；**公司用书香府邸房屋顶抵工程款的总数应为28,174,930元，一审法院认定抵顶的数额为30,396,098元是将其他的**公司给付***的款项均计算在内（一审法院有计算明细在卷）；3.关于不在双方建设工程施工合同内的零星工程施工费960,000元的认定问题。一审法院对该部分认定事实清楚，***在2017年10月19日与**公司签订《工程分包协议书》，***按照约定进场施工，并按要求全部完成了协议书中约定的工程，且该工程以实际验收交付使用，**公司提出的零星工程由案外人***、***施工不是客观事实；4.关于合同效力问题。***是实际施工人，名义施工单位是新一建公司，是**公司挂靠的，**公司挂靠的目的是为了最终的工程验收，**公司未有证据证实新一建公司参与施工管理、材料购买以及工程款结算，所以案涉工程的实际施工人是***，***不应也不能向**公司出具发票；5.关于鉴定意见中第3、4项鉴定数额，不应在工程款中扣减第3项。**公司单方认为案涉工程存在质量问题，并没有***确认，该工程已验收合格且所用建筑材料，施工质量均由监理公司和质量检测单位验收，检测合格，不存在任何质量问题，鉴定意见第3项所谓的质量问题是根本不存在的。鉴定意见的第4、5项**公司未能举证证实室内楼地面做法，无论是全部6栋楼，还是2B一栋楼的造价均是以未施工为条件作出的鉴定意见和数额，而事实上***已经在室内铺设了地热，而铺设地热后必须对地面进行找平处理，如果做法不符合要求，该地面在竣工验收时是不可能被验收合格的。且全部楼房均以销售，购买者已经对房屋进行装修和使用，均未提出地面不符合要求的主张，**公司并无该项损失的存在，也同样依据协议书第五条“一口价封死，不得调整”的约定，该部分更不应当扣减**公司给付***工程款数额。 ***上诉请求：1.请求二审法院依法改判，由**公司在一审判决的给付***工程款数额基础上，再由**公司给付***工程款2,246,956.73元；2.请求二审法院对鉴定费的承担，根据改判的结果依法确定双方各自的数额；3.判令**公司承担本案一、二审的相关诉讼费用。事实与理由：鉴定意见第1项和第2项是关于未施工造价和未按图纸原设计造价，未施工部分是**公司取消的，未按图纸施工部分是**公司与***协议变更的，根据双方的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条“多层按照建筑面积每平方米1,200元／㎡(含税金）一口价封死，不得调整，此价含资料费”、第二部分“通用条款”六、工程变更“一口价包死，不产生任何设计变更、经济签证费用；如有设计变更部分造价超过总价3%的部分给予调整”的约定，**公司取消的未施工部分应当按照每平方米1,200元的一口价计算，不得调整，且**公司取消部分中的建设规费、利润等也必须属于***，因此**公司取消部分不应当在工程款中扣除；而未按图纸施工部分是双方协议变更的，由于工程总造价为34,268,387元，34,268,387元的3%为1,028,051.61元，而鉴定意见第2项变更的差额部分为1,294,941.04元（3,348,734.72元－2,053,793.68元），超过总价款3%变更数额为266,889.43元。一审判决虽然在本院认定事实部分对一口价包死作为案件事实给予认定，但对**公司自行取消的项目和与***协议变更的项目却均判决由***承担，显然与合同的约定相悖。综上，请求二审法院在查清本案事实的基础上，正确适用法律，依法支持***的上诉主张。 针对***的上诉请求，**公司辩称，***主张由我公司在一审判决的给付***工程款数额基础上，再由我公司给付工程款2,246,956.73元没有事实根据及法律依据。鉴定书中体现的未完成施工部分扣款符合鉴定要求，同时按照公平原则没有施工的部分不应给付，如给付属于不当得利。鉴定费用应按照法律规定处理。 **公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.判令***返还**公司多支付的工程款6,833,320.19元及自起诉之日起至给付完毕止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；2.判令***为**公司出具数额为34,268,387元的工程款建安发票；3.判令新一建公司在上述诉讼请求范围内与被告***承担连带责任；4.诉讼费用由***和新一建公司承担。审理中，**公司变更诉讼请求数额为6,034,171.42元，并增加鉴定费用160,000元。事实理由部分更正为**公司向***和新一建公司支付工程的总价款31,627,425元。 ***向一审法院提出反诉诉讼请求：1.要求**公司给付***工程款8,647,389元，并自2018年1月28日起按照年利率3.85%向***支付逾期付款利息至实际给付之日止；2.判令**公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月11日，**公司与***签订《建设工程施工合同》，约定由***对位于讷河市城南新区的讷河××市场××小区多层（1Ｂ\2Ａ\2Ｂ\3Ａ\3Ｂ\4＃）施工建设，合同工期2015年8月15日－2016年9月30日，合同价款为多层按照建筑面积1200元／㎡（含税金）一口价封死，不得调整，此价含资料费，在该合同的通用条款部分第四条约定，合同价款按照1200元／㎡与一口价封死，任何一方不得擅自改变；其中1Ｂ\2Ｂ\2Ａ基础增加一层建筑面积的一半，3Ａ\3Ｂ\4＃楼不增加。在经项目部确认工程量后10日内**公司支付工程进度款。所有工程款以房屋形式支付给***，支付比例按住宅付75%,商服付25%,房价高层均价4000元／㎡,多层均价3800元／㎡,商服均价7000元／㎡,并约定工程款拨付时***必须出具真实、**与单位名称一致的建安发票，如票据不符，**公司拒绝支付工程款项。同时约定工程质量保修期两年，层面防水工程、有防水要求的地下室、卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2017年10月30日，讷河市城南新区的讷河××市场××小区1Ｂ\2Ａ\2Ｂ\3Ａ\3Ｂ\4＃号楼竣工验收。2017年10月19日，**公司与***签订《工程分包协议书》，约定将位于讷河市城南新区的讷河××市场××小区正大门及零星工程以一口价包死96万元的价格包给***，以书香府邸小区商服抵顶本项工程总造价工程价款。2018年1月28日，**公司与***就涉案工程签订《结算明细》，约定：合同总价款34268387元，应扣除***如下款项：1.外墙涂料委托施工扣款811691元；2.政务中心玻璃幕墙扣款69909元；3.政务中心水暖工程扣款123696元；4.资料费扣款60000元；5.已转款635000元；6.北方新城拨付房屋870000元；7.车辆抵款420000元；8.质量保证金1637389元，合计扣款4627685元，除以上扣款金额外，尚有未施工或施工不合格项目扣款4209471.87元，此扣款双方正在核算。暂不计算扣款，等双方核算确认后，以最终核算金额扣除。***目前工程款为29640702元（未计算未施工或不合格项目扣款），**公司截止2018年1月28日，已支付给***29639930元（以房屋形式抵顶工程款，具体见***确认的房源表）。审理中，**公司申请对***实际施工建设的讷河市北方市场业户动迁异地安置书香府邸小区（1Ｂ／2Ａ／2Ｂ／3Ａ／3Ｂ／4＃）未施工项目部分和已施工项目不合格的施工费用（含人工费和建筑材料）做司法鉴定，经齐齐哈尔市中级人民法院委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构作出哈工大（2022）造价鉴字Ｆ11号造价鉴定意见书，鉴定意见：1.无争议部分未施工造价为1218905.12元；2.无争议部分未按照图纸施工原设计造价为3348734.72元，现场实际施工造价为2053793.68元；3.申请人认为存在质量问题原设计造价为1193096.49元；4.鉴定项目第四条因无法举证室内楼地面做法，按（6栋楼）缺少找平层部分的造价为208012.27元；5.鉴定项目第四条因无法举证室内楼地面做法，按（2Ｂ一栋楼）缺少找平层部分的造价为32493.50元；6.其他鉴定依据不足项目不计价。经对**公司提交的经***确认的收到以房抵工程款的借据进行核算，合计金额为26681098元；对**公司提交的抵账给***的房屋贷款已转账给***的工程款金额合计3715000元，两项合计30396098元。 一审法院认为，**公司与***签订的《建设工程施工合同》中虽盖有新一建公司的公章，但无新一建公司的法定代表人签字，***在委托代表人处签字，亦无委托手续，**公司与***均对合同中新一建公司的公章来源不清，且**公司和***对用于涉案工程款转账的佳木斯第一建筑工程有限责任公司讷河市民安人防工程项目部在中国建设银行的账户是谁提供亦均表不知情，故本院对**公司提出***挂靠新一建公司的主张不予认定。***系无资质的实际施工人，其与**公司签订的《建设工程施工合同》无效，但可以参照合同关于工程价款的约定。**公司与***签订的《工程分包协议书》亦是涉案工程中的零星工程，约定工程价款以书香府邸小区商服抵顶本项工程总造价工程价款。2018年1月28日，**公司与***在签订的《结算明细》系双方真实意思表示，不违反法律的规定，双方应按《结算明细》履行，因以房屋形式抵顶工程款，在房屋出售后方能计算数额，故经本院核算后***共收到工程款30,396,098元。涉案合同总价款34,268,387元及零星工程价款96万元，扣除已给付***工程款30,396,098元，尚欠工程款4,832,289元。因**公司与***在《结算明细》中明确约定，尚有未施工或施工不合格项目扣款，待核算确认后扣除，亦表明双方在结算明细中对合同中约定的工程价款做出变更，故应在欠付***的工程款中扣除鉴定意见第1项、第2项、第5项扣除未施工项目的造价1,218,905.12元、未按图纸施工与现场实际施工造价的差价1,294,941.04元及2B一栋楼缺少找平层部分的造价32,493.50元，即**公司应给付***工程款2,285,949.34元（4,832,289元－1,218,905.12元－1,294,941.04元－32,493.50元），故**公司主张***返还多给付工程款的诉讼主张，本院不予支持，对***反诉请求给付工程款的反诉请求，本院予以支持。**公司与***对工程款利息计算标准及起算时间并未约定，且在《结算明细》中表明待核算确认后确定，故***主张自2018年1月28日起计算利息，本院不予支持，应按其主张权利，即提出反诉之日起计算利息，利息标准符合法律规定，本院予以支持。**公司主张***开具工程款发票，新一建公司承担连带责任的诉讼请求。本院认为，双方签订的系无效的《建设工程施工合同》，***与新一建公司是否存在挂靠关系证据不足，且***个人无法开具工程款发票，但**公司可就税金损失另行主张权利，故本院对**公司的该项诉讼请求不予支持。对***提出**公司给付剩余工程款及工程质量保证金的诉讼主张。本院认为，2017年10月30日，涉案工程已竣工交付使用，但约定的质保期最长五年，现工程质保期未满，且无法对质保金进行拆分，故对***反诉工程质量保证金1,637,389元的主张，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七的规定，判决：一、驳回黑龙江省**房地产开发有限责任公司的本诉诉讼请求；二、黑龙江省**房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付***工程款2,285,949.34元及利息（以2,285,949.34元为基数，从2021年5月13日起按照年利率3.85%给付工程价款利息至实际给付之日止）。本诉案件受理费54,039.20元，由黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担；反诉案件受理费36,165.86元，由***负担23,513.98元，由黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担12,651.88元；财产保全费15,000元，由黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担；鉴定费160,000元，由黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担56,790.46元，由***负担103,209.54元。 本院经二审审理，对一审法院查明的案件事实基本予以确认。二审审理期间，针对双方的上诉请求，经与双方对账，确认**公司已支付给***的款项为：1.除在一审法院审理时确认的给付***顶账房源核款26,681,098元外，**公司主张还有一套商服（5号楼103室）价值1,812,440元一审法院未予计算在以房抵工程款中，请求二审法院予以调整。对**公司的此主张***在本院2023年2月22日二审调查时无异议，在本院2023年2月27日调查时又主张该房产系**公司将此房用于偿还***个人借款，但未提供证据予以证实。因此，本院确认**公司以房抵工程款数额为28,493,538元（26,681,098元+1,812,440元）；2.对**公司提交的抵账给***的房屋贷款已转账给***的款项除一审判决认定的3,715,000元外，**公司主张还有1,061,541元未予计算，并提供了相关证据，本院对其中有***签字确认并有转款记录的638,000元予以确认。因此，本院确认**公司抵账给***的房屋贷款已转账给***的款项为4,353,000元（3,715,000+638,000元）；3.关于双方争议的零星工程涉及的工程款960,000元的问题，在二审审理期间，双方均同意另行主张权利；4.关于工程质保金，在二审审理期间，因质保期已过，该笔款项**公司同意返还给***。 本院认为，针对一审法院认定的***系无资质的实际施工人，其与**公司签订的《建设工程施工合同》无效,但工程款的给付可以参照合同中关于工程价款的约定。该认定符合客观事实及法律规定，本院予以确认，不再赘述。***与**公司于2018年1月28日签订的“结算明细”系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，双方均应按协议履行。该明细中载明案涉合同总价款34,268,387元，扣款项目合计4,627,685元，故工程款应为29,640,702元（未计算未施工或不合格项目扣款）。现**公司已支付***以房抵工程款28,493,538元、**公司抵账给***的房屋贷款已转账给***4,353,000元，合计32,846,538元，加上鉴定意见中的1.2.5项造价扣除款项2,546,339.50元，按照双方结算明细中确认的数额，**公司多支付***5,752,175.50元，***应予返还。对于**公司主张从其起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率给付利息至给付完毕止的请求符合法律规定，本院予以支持；关于双方争议的零星工程涉及的工程款960,000元的问题。在二审审理期间，双方均同意对此款另行主张权利，本院予以准许；关于工程质保金1,637,389元是否应予返还的问题。在二审审理期间，因案涉工程质保期已过，该笔款项**公司同意返还给***，本院予以准许。关于***上诉主张**公司自行取消的项目和与***协议变更的项目均判决由***承担，与合同的约定相悖的问题。因鉴定书中体现的未完成施工部分及未按图纸施工部分事实存在，且在**公司与***签字确认的“结算明细”中也明确约定，尚有未施工或施工不合格项目扣款，待双方核算确认后扣除。从该约定中亦表明双方在结算明细中对合同中约定的工程价款做出变更。因此一审法院对鉴定意见中的1.2.5项造价合计2,546,339.50元从**公司应付***的工程款中扣除符合客观事实及法律规定。对***的此上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人黑龙江省**房地产开发有限责任公司的上诉请求有理部分，应予支持；***的上诉请求无理，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省讷河市人民法院（2021）黑0281民初43号民事判决； 二、***于本判决生效之日起10日内返还黑龙江省**房地产开发有限责任公司多支付的工程款5,752,175.50元（并以本金5,752,175.50元为基数，自2021年1月11日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至欠款给付完毕之日）； 三、黑龙江省**房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内返还***工程质保金1,637,389元（从质保期到期之日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至欠款给付完毕之日）； 四、驳回***一审的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54,039.20元，由黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担14,320.91元，***负担39,718.29元；反诉案件受理费36,165.86元，由***负担；财产保全费15,000元，由黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担5,000元，***负担10,000元；鉴定费160,000元，由黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担60,000元，由***负担100,000元。二审案件受理费78,814.85元，黑龙江省**房地产开发有限责任公司负担14,320.91元，由***负担64,493.94元（诉讼费、鉴定费、保全费与上述判项中款项在执行时一并执行）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　刘　颖 审判员　　*** 二〇二三年三月一日 书记员　　王　迪