河南诺奥建设工程有限公司（原驻马店市**装饰工程有限公司）、遂***物流有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫17民终4812号 上诉人（原审原告）：河南诺奥建设工程有限公司（原驻马店市**装饰工程有限公司），住所地河南省驻马店市开发区乐山路与纬四路交叉口西南角驻马店市银丰广场**楼**503。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，驻马店市驿城区映象法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：遂***物流有限公司，住所地河南省遂平县沈寨镇沈寨街。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，河南同立律师事务所律师。 上诉人河南诺奥建设工程有限公司（原驻马店市**装饰工程有限公司、以下简称诺奥公司）因与上诉人遂***物流有限公司（以下简称宏达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诺奥公司委托诉讼代理人**、上诉人宏达物流公司委托诉讼代理人**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诺奥公司上诉请求：1、撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初322号民事判决，依法改判支持其全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定双方签订的合同含税金是错误的，双方之间之所以合同价款低就是不含税金的，如果认定含税金就应当由被上诉人另行支付，该税金不含在工程款里面；二、一审把宏达公司装修金额从其装修款内冲抵错误。宏达公司装修部分已经在法院进行装修工程量鉴定时进行了列明，鉴定分为双方各自装修的两部分，两部分装修是单独核算，不存在相互冲抵。一审对此进行冲抵错误；三、一楼15万元装修款应单独核算认定。一楼装修款不在本案的合同之内，系双方单独核算的金额，该15万元应当是单独核算。一审多次庭审中已经详细陈述。法官也进行了多次的询问调查。一审法院进行了七折计算后进行判决错误；四、一审按鉴定金额的七折进行判决书错误。经过一审法院共同协商委托鉴定机构出具的鉴意见。该鉴定意见属于真实有效的，应当按照鉴定结论进行判决。一审法院在原来的鉴定金额上鉴定了宏达公司实际装修金额错误。该鉴定书明确载明诺奥公司自己装修的2-5层金额为1272114.89元，税金114490.34元，水泥、砂石费用9451.56元，税金850.64元。这些费用减去之前给付的68万元，剩余的应当由宏达物流公司全额给付是正确的，一审法院在此基础上不但减去了原来支付的68元，又减去了宏达公司自己装修的金额，该金额根本就不在其装修内，而且一审法院又把一楼单独核算的15万元也加在一起，又进行了七折计算更是错误；五、一审法院未支持迟延支付利息错误。本案诉讼长达一年多的诉讼时间，而且装修后宏达公司一直使用该楼房，且拒不执行装修费款，给诺奥公司造成了的损失，请求的支付迟延支付利息符合法律规定。一审法院驳回该项请求属于错误。 宏达公司辩称，诺奥公司上诉理由不能成立。1、首先，税金应由提供货物的一方诺奥公司承担，且一审法院并未对税金进行处理；2、一审法院对装修费冲抵正确，鉴定机构鉴定补充意见明确说明应当进行冲抵；3、一楼装修费在一审判决中本身就是单独核算，未进行七折计算，其认为应当按照七折计算；4、双方约定就是装修法按照市场价值七折计算，被答辩人在一审中也承认此事，一审判决正确；5、延迟支付利息不应得到支持，被答辩人的工程做完就撤走，明确违约。请求驳回被答辩人的上诉请求。 宏达公司上诉请求：撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初322号民事判决，依法改判驳回诺奥公司全部诉讼请求。事实与理由：因***个人用驻马店市**公司的格式装修合同文本与其司签订装修合同发生纠纷，***并与发生纠纷一年后找**公司**。并借用**公司的名义恶意起诉。其借用**公司恶意在仲裁时，因其公司申请对**时间进行鉴定，致使请求被驳回。不同合同相对人产生的法律后果及约定的合同内容不同，***与其签订的合同以不含管理费、税金及不含材料最低装修价格履行，而装修公司必须包含上述费用且报价较高。故本案的纠纷合同包死价为126万元没有装修公司愿意承揽。因此，本案一审存在以下问题：一、程序严重违法。一审原告系冒名诉讼属于严重违反犯罪行为，违法犯罪行为，应当给予追究而没有处罚。为此，其申请法院调取***不是诺奥公司员工及财物帐簿和原始凭证以证明其与之间诺奥公司无一点经济来往关系，所以被上诉人不是合同主体。其次，鉴定机构出具收回鉴定报告的意见，系因鉴定机构发现影响鉴定所需的条件和因素存在重大差异，造成其作出的鉴定报告依据的鉴定基础不符、遗漏其公司支付项，虚高对方施工项等错误，所以鉴定结论出现严重偏离实际情况错误，为避免该错误被使用，而鉴定机构主动撤回。但一审法院超越职权的不同意撤回并采信该错误报告，违反民诉法及民法等法律规定。二、一审法院认定事实错误。1、其与***的合同因***严重违约，得到超过相应价款后中途跑路，完成半拉子工程，造成其公司另行支付费用总额超过了126万元。其公司没有向***追要多支付的工程款，但也不能判决其继续支付工程款；2、按照双方的约定，应当保留一定的质量保证金作为维修费用6.3万元，目前很多地方损坏，急需继续维修工程质量出现问题的地方，一审没有扣除该费用；3、申请工程价格鉴定的理由中，包括了“分别评估双方的工程造价，并以126万元为总额，按照双方共同造价之和与126万元的比例得出双方实际分摊的金额。”而而签订意见此给出了被上诉人工程造价为127万元的结论。可以但此一项就决定了评估报告的错误；4、其公司后期实际支付了近六十万元的收尾工程及替代***的款项，而评估报告却给出了19万余元的结论，与实际相差悬殊；5、其公司与***的合同中不含管理费、税金，而评报告却包含了此类费用；6、不是***完成的工程却计算在其价格中，其公司完成的部分却没有计算；7、两方价格总和虽高却没有包括工程全部项目，没有参照合同所附的施工图、效果图及计算所有工程款项；8、一楼15万元的装修，不是其公司的工程，其公司不应该支付该费用。 诺奥公司辩称，一、一审程序并不违法，鉴定机构之所以撤回鉴定是因为宏达物流公司有30多名工人到鉴定机构闹事，要求撤回鉴定，在此基础上，鉴定机构才向法院出具了撤回鉴定申请，并有报警记录和现场的视频为证；二、本案中不存在未做完的工程，因为该装修分为几部分对外承包，宏达物流公司自装修部分和诺奥公司装修后，因宏达物流公司运送超大件桌椅板凳的拆除装修部分，有自行装修的，应当由自己承担。其他同上诉意见。 诺奥公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告支付装修款共计852015.8元及利息50000元。2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月9日，原告诺奥公司作为乙方，与作为甲方被告宏达公司签订了一份《遂***物流办公楼装修合同》，合同主要内容是：工程概况：采取承包人包工包料承包方式（以效果图为准）。工程期限从2018年2月1日至2018年4月20日，施工内容为甲方自行设计并提供施工图纸及预算报价单各一份，甲方提供的效果图为施工方向，施工图为施工标准，预算单为结算依据。工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。变更项目费用经双方协商一致后直接进入工程结算，不另扣质保金。工程验收方面，乙方应提前两天通知甲方进行验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续。本工程自验收合格双方签字之日起保修期为36个月，验收合格签字后，填写工程保修单。工程款支付方式，双方约定工程合同价款为二至五层共计一百二十六万元整，一楼装修部分图纸打出后予以协商签订补充协议。甲方分四阶段付款：1．合同签订后，甲方在2018年3月2日之前支付25万元作为工程预付款；2．甲方在2018年3月26日之前支付25万元作为工程进度款（三月底一楼、二楼装修部分基本完工，可以入住）；3．甲方在2018年4月15日之前支付26万元作为工程进度款；余下50万元至工程全部完工，甲方验收合格后，扣除5%质量保证金之后一次性付清。工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方，甲方接到资料后9日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结清工程尾款。双方还在合同中约定了其他事项。合同签订后，原告诺奥公司进场施工。后双方因工程质量和工程款支付问题产生争议，原告遂向该院起诉，庭审中，被告称原告随意施工，不按施工图纸施工，原告称其并未见到施工效果图和施工图纸，在施工过程中均是按照宏达公司**的意思施工。 另查明，原被告所签订的装修合同，原告提供的合同文本第十二条第（一）项提交驻马店市仲裁委员会仲裁及加盖有被告单位的印章，而被告提供的合同文本第十二条第（一）项没有驻马店三个字，且合同文本没有加盖被告单位印章。本案装修合同系案外人***与被告协商，以原告的名义与被告签订的合同，并由***组织施工，原告也予以认可，宏达公司已支付给***68万元。经该院主持双方对工程量进行认定，由该院于2020年4月24日委托驻马店市正泰工程管理有限公司对原告负责施工的遂平县宏达物流办公楼2－5层装饰装修工程部造价及被告负责施工的遂平县宏达物流办公楼装饰装修工程修复、重装、尾工完工部分进行鉴定，鉴定意见是：遂平县宏达物流办公楼2－5层装饰装修及争议部分工程总造价为：1、工程造价（不含税金）为1272114.89元，税金为114490.34元；水泥、砂石费用为9451.56元，税金为850.64元。被告申请鉴定各项总计造价为190090.25元，税金为17108.12元。该两份鉴定报告做出后，被告提出异议，驻马店市正泰工程管理有限公司于2020年8月6日对该院作出关于撤回遂***物流有限公司装饰装修工程鉴定意见书的函，该院经庭审质证，原告认为鉴定程序合法，不应撤回。针对原被告的质异意见，2020年10月22日，驻马店正泰工程有限公司对所做的上述两份鉴定作出了《关于对遂平县宏达物流办公楼装饰装修工程造价鉴定意见书的说明》指出：驻正泰工程价鉴字[2020]第21号鉴定意见中，此项工程总造价依据遂平县宏达物流办公楼2－5层装修预算单中，经过双方质证的工程量及工程内容进行计算，不包含预算单中的减少项，不包含2020年4月20日河南省遂平县人民法院民事审判笔录中当事双方确认的未施工部分，即预算单中“√”的内容。还查明，原被告约定被告支付工程量价款以总工程量价款的7折进行计算支付给原告。上为本案事实。 上述事实，原告提供有：1、原被告签订的遂平县宏达物流办公楼装修合同。2、原告公司经理***的银行流水及与被告公司***的微信聊天截图一份。3、***与遂平县名车汇法定代表人***的录音一份。4、由被告法定代表人***签字的一楼装修工程量及价款，计150000元。 被告当庭出示的证据有：1、原被告签订的遂平县宏达物流办公楼装修合同。2、打款手续明细。2、原告对2－5层的装修预算。3、被告支付装修费用票据12张。4、63**片。5、施工图纸和装修效果图。上述证据经当庭质证，足以证实查明的事实成立，对能证明该院查明的证据予以确认。 一审法院认为，原告所提供的“遂***物流办公楼装修合同”加盖了原被告双方的印章，能够证明该合同系原被告双方所签订，且合同内容不违反法律规定，应为有效合同，对合同的效力，该院予以认定。关于被告辩称合同是与案外人***所签订，其持有的合同未加盖有原告印章，因案外人***认可其系代表原告与被告所签订合同，合同载明的甲、乙双方的名字也为原被告，***本人亦认可其系受原告委托与被告签订合同，应认定***签订合同的行为系代理行为，与原告提供的加盖原被告公司印章的合同能够相互印证，且被告在原审诉讼中的一审、二审中对该合同均予以认可，因此，被告现辩称其没有与原告签订合同，原告诉讼主体不适格的意见与查明的事实不符，该院不予采纳。原被告双方在签订合同后，双方均应按合同约定的事项分别享有相关权利，并履行相关义务。根据庭审查明的事实，原告没有按照合同约定全部完成装修事项，导致该装修工程造价无法计算，经该院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对原被告双方庭审均认可的工程量进行评估鉴定，认定遂平县宏达物流办公楼2～5层装饰装修及争议部分工程造价“遂***物流办公楼装修工程（按预算单）（不含水泥、砂石）工程造价（不含税金）（元）1272114.89；税金（元）114490.34；水泥、砂石费用9451.56；税金850.64”，不含预算中的减少项和未施工部分，虽然原被告双方对上述工程款未进行结算，根据原被告双方在庭审中均认可的工程量由评估鉴定部门进行评估的结论应认定原告已施工部分的工程价款为1281566.45元（1272114.89元＋9451.56元），按照原被告双方认可的由鉴定评估部门进行评估鉴定的工程预算表中约定的7折结算方式，应由被告按结算工程款的7折向原告支付，为897096.52元（1281566.45元×70%）。关于应向税务部门交纳的税金115340.98元（114490.34元＋850.64元），由原被告按相关规定向税务部门交纳。关于被告法定代表人***向原告出具的其办公楼一楼的装修款150000元，应视为被告对原告装修工程款的认可，该院对此亦予以认定。被告拖欠原告的工程款为1047096.52元（897096.52元＋150000元）。关于被告已向原告支付工程款690000元，因原告认可接收的工程款为680000元，被告没有提供相应证据予以印证所支付的工程款为690000元，应按原告认可的工程款680000元予以认定，该工程款虽支付给案外人***，但原告予以认可，应视为被告向原告支付工程款680000元。关于被告将原告没有按合同约定完工进行修复、重装、尾工的部分工程，由被告支付的部分工程价款190090.25元，有鉴定评估部门进行评估鉴定的结论为据，该院予以认定。由于该工程款包含在总工程款中，应按照双方支付工程款的约定7折予以扣除，为133063.18元（190090.25×70%）。综上，被告拖欠原告的工程款为1047096.52元，减去被告已支付给原告装修工程款680000元和由其支付的原告没有按合同约定完成的工程价款133063.18元，被告应向原告支付的工程价款为234033.34元（1047096.52元－680000元－133063.18元）。对于原告请求的超出上述部分的工程款，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于被告辩称的已支付部分工程款、未按合同约定完成装修工程、被告自费支付相应工程款等相关意见与案件查明的事实相符，该院予以采纳；关于被告辩称原告为冒名诉讼、虚假诉讼的意见，因合同签订人***认可其系代原告与被告所签订合同，原告所诉符合法律规定，并非冒名诉讼、虚假诉讼，对被告的此项辩称意见，不予采纳。本案经调解未能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告遂***物流有限公司于本判决生效之日起五日内向原告河南诺奥建设工程有限公司支付拖欠的工程款234033.34元。二、驳回原告河南诺奥建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12820元，财产保全费5000元，共计17820元，由原告河南诺奥建设工程有限公司负担10027元，由被告遂***物流有限公司负担7793。 二审中，当事人未提交新的证据，本院认定如下：1、2020年4月28日，原驻马店市**装饰工程有限公司变更为河南诺奥建设工程有限公司，企业类型仍为责任（自然人投资或控股）；2、诺奥公司提交宏达公司“遂平办公楼2-5层装修预算”第13页中显示工程直接费1674773.27元按7折1102341.286元，双方当事人对此予以认可；3、一审法院于2019年7月29日立案受理原驻马店市**装饰工程有限公司的起诉。上述事实有驻马店市市场监督管理局企业档案资料《私营企业基本注册信息查询单》及“遂平办公楼2-5层装修预算”等在卷佐证，据以认定。 二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。 本院认为，当事人因装饰装修合同发生纠纷，本案二审争议的焦点为：1、诺奥公司作为本案的诉讼主体是否适格；2、涉案工程款及利息如何确认；3、涉案工程款的税金应否直接在本案予以扣除。关于诺奥公司与宏达公司签订的《遂***物流办公楼装修合同》系双方真实的意思表示，且合同内容不违反法律、法规禁止性规定，应为有效合同。一审法院对案涉合同的效力亦做了充分论述，诉讼中，驻马店市**装饰工程有限公司变更为河南诺奥建设工程有限公司，故河南诺奥建设工程有限公司作为本案的诉讼主体适格。关于涉案工程款如何确认及诺奥公司请求工程款利息应否予以支持问题。因双方对案涉的工程款分歧较大，经当事人申请，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司对双方庭审均认可的工程量进行评估鉴定，并出具了《遂平县宏达物流办公楼装饰装修工程造价意见书》及《遂平县宏达物流办公楼装饰装修工程维修部分造价意见书》，一审法院采信该两份鉴定意见书作为定案依据，并无不当。因双方对案涉办公楼2-5层装修预算均认可按工程直接费7折优惠，一审法院据此确认应付额工程款符合当事人意思自治。一审法院确认宏达公司应向诺奥公司支付的工程价款为234033.34元（1047096.52元－680000元－133063.18元），该1047096.52元（897096.52元＋150000元）得来的，由此看出，对一楼15万元的装修费没有按照7折计算。关于宏达公司应否支付诺奥公司案涉工程款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方未履行实际交付和进行竣工验收，一审法院于2019年7月29日立案受理原驻马店市**装饰工程有限公司的起诉，案涉工程款利息应以当事人起诉之日计付，一审法院为支持诺奥公司请求工程款利息不当，二审予以纠正。关于案涉工程款应纳税金问题。一审法院仅按工程款应缴纳的税金计算出数额，但未在本案中处理，告知当事人应向税收部门缴纳税金。诺奥公司上诉称应支持其利息请求的上诉理由成立，应予采纳，但其他上诉理由不足，不予采纳。宏达公司上诉称一审法院程序违法、认定事实错误，其未提供证据予以证实，故其上诉理由不足，不予采纳。 综上所述，诺奥公司上诉称应支持其利息的上诉请求成立,应予支持；宏达公司上诉请求及诺奥公司其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但未支持诺奥公司请求欠工程款利息不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初322号民事判决第一项及诉讼费负担部分； 二、撤销河南省遂平县人民法院（2020）豫1728民初322号民事判决第二项； 三、增判遂***物流有限公司于本判决生效之日起五日内向河南诺奥建设工程有限公司支付拖欠的工程款234033.34元的利息（利息计付：自2019年7月29日起至2020年8月19日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2020年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回河南诺奥建设工程有限公司其他上诉； 五、驳回遂***物流有限公司的上诉。 二审案件受理费12820元，河南诺奥建设工程有限公司负担7770元，遂***物流有限公司负担5050元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年一月十八日 书记员　　***