湖北某某建筑工程有限公司与徐某、某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民事判决书 （2024）鄂10民终1238号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北某某建筑工程有限公司,住所地湖北省咸宁市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖北京百泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐某，男，1985年2月9日出生，汉族，住湖北省钟祥市。 委托诉讼代理人：***，湖北楚胥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年9月20日出生，汉族，住河南省方城县。 被上诉人（原审被告）：中国某某冶金建设集团有限公司,住所地湖北省黄石市西塞山区。 法定代表人：梁某。 委托诉讼代理人：***，男。 上诉人湖北某某建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）与被上诉人徐某、被上诉人***、被上诉人中国某某冶金建设集团有限公司（以下简称某乙公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省监利市人民法院（2024）鄂1023民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销监利市人民法院（2024）鄂1023民初54号民事判决书，并依法改判；2.一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，依法应予纠正。一、一审判决认为“徐某是案涉工程木工专业的实际施工人，有权就在该项目中付出的劳务主张相应的报酬，以及要求某甲公司支付实际工程量款”，系事实认定错误。一审时徐某明确表示双方系雇佣法律关系，即徐某自己已经否认其为实际施工人。徐某作为提供劳务一方，只能就本人的劳务报酬提出主张，不能就全部工人的劳务报酬提出主张。即使徐某是实际施工人，其只能就其承包范围内的工程量主张工程款，无权主张劳务报酬。徐某不能既主张工程量，又主张工人工资。二、一审判决认定“***出具补价单的行为构成表见代理，该代理行为有效”错误。***没有代理的权限，无权与徐某进行结算，《汇总表》和《补价单》不能作为认定案件事实的依据。虽然***在工地上进行现场管理，但根据某甲公司出具的《授权委托书》内容，某甲公司并没有授权***与徐某木工班组进行结算，工程价格应当是由某甲公司与徐某商定的结果，***无权代表某甲公司与徐某进行工程款结算。《汇总表》上虽然有***和***签字，但因***无权定价，该《汇总表》只能作为工程量的确认依据，不能作为工程款的确认依据。该《汇总表》经某甲公司许总审查后确认“柱子外工程量单价为68元／㎡”，这与徐某提出的72元／㎡存在差异，双方对价格存在争议，汇总表的最后金额不能作为工程款的结算依据。***在《补价单》上签字时间为2023年9月21日，此时***已从某甲公司离职，无权签字确认。某甲公司未授权***与徐某进行结算，***没有权利为徐某进行补价，因此，***在《补价单》上的行为不构成表见代理，其签字行为应认定为无效，《补价单》不能作为徐某结算工程的依据，也不能作为本案判决认定事实的依据。三、一审判决认定“某甲公司应承担支付工程款200299.86元的责任”错误。首先，《汇总表》和《补价单》不能作为认定案件事实的依据。其次，《汇总表》载明的模板总金额2520148.375元错误。第三，《汇总表》上“扣减已发放工资”项的数额为2207000元，与客观实际不符。一审某甲公司已经提交证据证实某甲公司已向徐某班组支付25004434元，其中35000元为支付工人受伤的赔偿，徐某确认收到2465434元，与《汇总表》上已发工资数额不符。一审判决直接采信《汇总表》上的数额作出判决，事实不清，证据不足。第四，***在一审庭审时确认《补价单》上的项目与《汇总表》上的项目存在重复，且采用了不同的计算方法，对此，徐某未反驳。一审判决忽略了这一点。四、案涉工程没有经过结算，且徐某拒绝提供发票，徐某无权要求付款。五、某甲公司提供的《汇总表》上备注的“三号路清理材料190个工按每个工500元扣除”，一审中得到***的证实，一审法院未认定该事实，系事实认定错误。一审判决认定事实不清，证据不足，应予以纠正。徐某没有证据证明工程量款，其请求应予驳回，某甲公司的一审反诉请求应予以支持。 徐某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，上诉人的上诉理由于法无据，于理不符，请求驳回上诉，维持原判。 某乙公司答辩称：答辩人作为被上诉人主体不适格，上诉人上诉请求的事实与理由与答辩人无关。 ***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩意见。 徐某向一审法院起诉请求：1.诉请贵院依法判决三被告连带支付给原告工程款（人工工资）200299.86元。2.依法判决三被告连带支付给原告资金占用期间利息18662元。3.本案诉讼费用等由三被告承担。 某甲公司向一审法院反诉请求：1.依法判决徐某向某甲公司返还多领的工程款216482.18元。2.本案反诉费由徐某承担。 一审法院认定事实：2021年4月15日，某乙公司与某甲公司签订《中国十五冶建设工程施工分包合同》，将玖龙年产60万吨浆及240万吨高档包装纸的林浆纸一体化项目土建工程及附属配套工程——标段七土建工程Ｂ区域工程分包给某甲公司。4月20日，某甲公司向某乙公司玖龙纸业项目经理部出具授权委托书，授权***为现场项目商务经理，***为现场材料员。徐某经人介绍到该项目中做木工，并与***就劳务单价进行了协商，后徐某带领班组人员进场施工，于2021年11月30日前完成了相应工作后退场。2022年1月13日，某甲公司出具《监利某某厂46号机27-56轴／Ａ-Ｊ线模板工程量总汇（徐某）》，载明模板总金额为2520148.375元，下余金额260254.78元，***与***在该汇总表上签字，后某乙公司代某甲公司支付210254元，剩余50000元质保押金。徐某主张该汇总表中工程量为图纸内工程，但实际施工时有增补工程，因分歧较大在结算时暂未计入。2022年1月11日，***手写“1、图纸变更的部分算二次。变几次算几次。2、河口水沟改算量的计算。3、赵海力水沟部分现场干的算量”。2022年7月30日，***从某甲公司离职。2023年7月4日，徐某在《玖龙十五冶（远升七标）木工班组后续补量及部分小件工程补价》上签字“徐某，同意老杨签字结算及最后补价”，补价单载明合计金额为150299.86元，2023年9月21日，***在该补价单上签字“湖北远升玖龙工地现场负责人：***”。2023年11月6日，***出具情况说明一份。为此，徐某于2024年1月9日向本院提起诉讼，并提出如前诉求。某甲公司不认可补价单中涉及金额，并认为给付徐某劳务款存在超付情形，提起反诉。 同时查明，徐某班组在施工期间，有部分工人受伤，某甲公司合计支付医疗费48580元，赔偿金35000元，共计83580元。 另查明，某乙公司与某甲公司尚未完成最终结算，现账面显示应付账款余额为-1032379.99元。 一审法院认为，当事人订立合同可以采取书面形式口头形式或者其他形式，***系某甲公司代表，其通过口头形式将案涉工程木工项目发包给徐某，是代表某甲公司与徐某签订口头协议，徐某作为个人不具备承包涉案工程的相应资质，因此该承包协议无效,但徐某作为案涉工程木工专业的实际施工人，有权就在该项目中付出的劳务主张相应的报酬，以及要求某甲公司支付实际工程量款。双方争议焦点为1.徐某与某甲公司间是否存在未付工程款；2.施工过程中产生医疗费及赔偿应由谁承担；3.某乙公司是否应在未付工程款内承担连带责任。关于焦点1，徐某主张汇总表中欠付50000元，补价单中确认金额150299.86元，合计欠付200299.86元，某甲公司主张已超付工程款216482.18元，应予以返还。双方均提交了2022年1月13日《监利某某厂46号机27-56轴／Ａ-Ｊ线模板工程量总汇（徐某）》，载明模板总金额为2520148.375元，下余金额260254.78元，某甲公司提交的该份证据中将柱子外工程量单价修改为68元，并注明“经徐总审核，所制模板按68元结算，三号路清理材料190个工作日按每个工500元扣除，应扣除垫付医药费48580元”，该证据未经徐某签字确认，系某甲公司单方面修改，对某甲公司主张要求徐某返还超付工程款216482.18元的反诉请求，一审法院不予支持。关于补价单，某甲公司主张***与徐某办理补价事宜时已从公司离职，对该补价单不予认可。但某甲公司在承接某乙纸业（湖北）公司项目工程后将工程交给***负责管理，造成***对外符合项目负责人的身份，***开具补价单时并未告知徐某其已从公司离职，徐某前期一直与***办理结算事宜，是以有理由相信***仍有代理权，能够代表某甲公司进行结算，***对徐某出具补价单的行为构成表见代理，该代理行为有效，某甲公司应承担支付工程款200299.86元的责任。同时，因双方2023年9月才完成对账，未约定付款时间，原告未提交证据证明其向某甲公司主张过工程款，对原告主张资金占用期间损失，应自起诉之日起计算。关于焦点2，某甲公司将案涉工程劳务分包给不具备资质的徐某，具有选任过错，应承担选任过错的责任。徐某作为实际用工人，组织人员进行施工，未尽到安全注意义务，对在施工过程中工人受伤应承担主要的过错责任，以80%为宜。某甲公司已支付款项83580元，徐某应承担66868元，应在某甲公司未付工程款200299.86元中予以扣减，某甲公司还应支付工程款133431.86元。关于焦点3，某乙公司辩称其支付给某甲公司工程款存在超付，某甲公司对该事实予以认可，而徐某未提供某甲公司对发包人某乙公司享有数额为200299.86元以上到期债权的证据，故徐某要求某乙公司在欠付某甲公司工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第一百七十二条、第四百六十九条、第五百零九条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决：一、湖北某某建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内给付徐某工程款133431.86元及资金占用损失（以133431.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为基数自2024年1月9日起计算至付清之日止）；二、驳回徐某的其他诉讼请求。三、驳回湖北某某建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4584元，减半收取2292元，由湖北某某建筑工程有限公司负担1484元，徐某负担808元。反诉受理费4547.22元，减半收取2273.61元，由湖北某某建筑工程有限公司负担。 二审中，上诉人申请证人许某出庭作证，证人许某作证称：其和徐某当面谈的模板的单价是68元／㎡，上诉人提供的《汇总表》上的单价是其修改的；徐某班组施工完之后没有对模板材料进行清理，我们就喊了其他的杂工班进行清理，产生了95000元费用。徐某质证意见为：不属于新证据，证人与本案上诉人具有利害关系，是自己人给自己人作证，徐某从来没有与证人谈过价格，许某所述内容不实，应不予采信。某乙公司质证意见为：与某乙公司无关。本院认为，许某在作证时陈述其系上诉人的员工，故其与上诉人有利害关系，关于许某是否与徐某就模板单价进行了约定以及清理工作是否应由徐某班组完成，仅有许某的证言，并无其他证据予以佐证，且徐某亦不认可，故本院对许某的证言不予采信。 上诉人还提交了杂工班结算单和记账凭证，拟证明：监利玖龙纸业46＃机3号路清理应当由徐某完成并堆码整齐；因徐某未完成清理堆码，上诉人另外请人进行清理和堆码，支出劳务费用95000元。徐某质证意见为：对证据的三性有异议。不能确认其是否真实，内容失实。证人作证说是请的第三方来清理的，杂工班组的扣费记录实际系内部职工工资的表格，证人已证明***是上诉人的会计，***是技术人员，并不是其他班组人员。对证明对象有异议，46＃机3号路塔吊范围内的由我们清理，范围外的由上诉人清理，所以塔吊外与我们没有关系。外架清理堆码与我们没有关系，不在我们承包范围之内。本院认为，该组证据系上诉人单方面制作，徐某亦不认可，且该组证据不能证明清理工作属于徐某班组的施工范围，不能达到上诉人的证明目的，故本院对该组证据不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院针对当事人在二审中的争议焦点评判如下： 1.徐某是否是案涉模板工程的实际施工人。本院认为，一审法院已查明徐某组织木工班组进行施工以及领取部分劳务款的事实，上诉人对于该基本事实并无异议，故一审法院认定徐某系案涉模板工程的实际施工人并判令上诉人向徐某支付相应工程价款，有事实和法律依据，并无不当。 2.关于案涉工程的结算依据。上诉人认为，***没有代理的权限，无权与徐某进行结算，《汇总表》和《补价单》不能作为认定案件事实的依据。本院认为，首先，上诉人出具的《授权委托书》载明***系案涉玖龙纸业项目的“现场项目商务经理”，上诉人也认可其在工地进行现场管理，故本案客观上形成***具有代理权的表象，徐某按照***的指示组织施工活动，其也并不知晓上诉人对***的授权范围，故其有理由相信***有代理权，因此，一审法院认定***的结算行为构成表见代理，并无不当。其次，上诉人与徐某在本案一审中均提交了《汇总表》，除上诉人一方对该表中“柱子外工程量”项下的单价进行单方修改外，其余内容是一致的，证明上诉人对于***的部分结算行为是认可的。再次，虽然***在《补价单》上签字时已离职，但并无证据证明***已将离职一事告知徐某，相反，***仍在该《补价单》上注明其为“湖北远升玖龙工地现场负责人”，因此，徐某有理由相信***仍有代理权，能够代表上诉人进行结算。此外，上诉人还称该《汇总表》上载明的总金额错误，本院依据《汇总表》中的项目、价格、扣减项目等内容核算后，下余金额应为260254.3元，与《汇总表》上载明的下余金额260254.78元仅相差0.48元，且***已代表上诉人在《汇总表》上签字确认，故一审法院依据双方确认的金额作为工程款结算的依据，并无不当。综上，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 3.关于相关费用是否应在工程款中扣除的问题。上诉人认为，徐某班组在施工完工后应对模板材料进行清理而未清理，后由上诉人组织人员进行了清理，产生费用共计95000元，该费用应在工程款中扣除。本院认为，上诉人在一审、二审中提交的证据不足以证明其所称的清理工作属于徐某班组的施工范围，即不能证明上诉人支出的相关费用与徐某班组的施工活动相关，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人应承担举证不力的法律后果，本院据此对上诉人的该上诉请求不予支持。 4.关于发票的问题。上诉人认为，徐某拒绝提供正规的票据，故其无权要求付款。本院认为，徐某班组已于2021年11月30日前完成了相应工作后退场，支付工程款是上诉人的义务，且开具发票并非支付工程款的前提条件，故上诉人以徐某未履行开具发票义务为由拒绝支付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。如上诉人认为徐某负有支付相关票据的义务，其可另循途径解决。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2969元，由上诉人湖北某某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月二日 法官助理*** 书记员***