某某、某某与威海市金冠环保设备有限公司确认劳动关系纠纷再审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民事判决书 （2014）威民三再终字第2号 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：***。 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：***。 二申请再审人之共同委托代理人：***，山东剑琴律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：威海市金冠环保设备有限公司，住所地荣成市泰祥路**。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，山东华夏明德律师事务所律师。 申请再审人***、***与被申请人威海市金冠环保设备有限公司（以下简称金冠公司）确认劳动关系纠纷一案，荣成市人民法院于2012年3月19日作出（2011）荣民三初字第80号民事判决，***、***不服，向本院提起上诉。本院于2012年11月15日作出（2012）威民三终字第81号民事判决，该判决已经发生法律效力。***、***不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年11月4日作出（2014）鲁民申字第488号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人***、***之委托代理人***，被申请人金冠公司之委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣成市人民法院一审查明，***系***（1952年4月22日出生）之妻，***系***之子。金冠公司于2003年注册成立，属建材批发行业。2008年4月，金冠公司法定代表人***与荣成市人和镇东黄埠岭村委会签订书面合同，约定由金冠公司在该村开发建设20户（10栋）两户一体二层居民楼。金冠公司以向社会包工头发包工程的形式在该村共计开发建设了8栋（每栋建筑面积480平方米）二层居民楼。2010年7月，建好5栋楼后，金冠公司将剩余3栋楼的内外装修工程交付栾某（与***系同胞兄弟关系）负责施工，双方口头约定楼内外装修价格为95元／平方米。栾某遂组织社会闲散农民工进行施工，并与工人约定大工每日90元，小工每日70元，施工中由刘某给其做技术员和队长，负责对工人进行记工及安排施工。***系农民，农闲时经常跟随其弟栾某从事建筑瓦工工作。2010年7月，栾某承接该工程后，***也在此工地从事瓦工小工工作。在第一栋楼装修结束后，栾某向金冠公司提出价格偏低，经双方协商，后两栋楼内外装修价格定为100元／平方米，并约定于2010年年底完工。施工过程中，金冠公司发现栾某年底完不成工程，经栾某同意，将另外两栋楼贴外墙砖的工程单独交给***施工，并将一栋楼的内装修工程交付***施工，二人施工工程的工程款，金冠公司已单独向二人结算，共计33620元。后因***发生事故等原因，栾某仍有部分工程未完工，且有部分工程款未结算。2010年12月6日，***在该工程工地抹外墙砖缝时不慎从脚手架上摔落受伤，后于2011年5月20日死亡。***、***申诉至荣成市劳动争议仲裁委员会，要求确认***与金冠公司之间存在劳动关系。2011年10月26日，该仲裁委以荣劳仲案字（2011）第101号裁决书，裁决确认金冠公司与***之间不具有劳动关系，***、***不服该裁决，诉至荣成市人民法院，要求确认***与金冠公司之间存在劳动关系。 另查，金冠公司给职工发放工资，均有职工本人的签名，金冠公司处的工资结算发放明细表及工资袋均没有***的名字，金冠公司从未给***支付过款项。自2010年8月20日至2010年12月27日，金冠公司分九笔共计支付栾某工程款86000元。其中2010年12月27日，刘某从金冠公司处支取2000元，收据上“项目”一栏明确注明：才学工人工资。 诉讼中，***、***申请证人程某、刘某、栾某出庭作证。曾在金冠公司任保管的程某出庭证明，2010年10月底，金冠公司副经理***与栾某协商让栾某承包另外两栋楼的内外装修工程，栾某怕不给钱，未同意；曾为栾某担任技术员及施工队队长的刘某出庭证明，2010年11月，***等工人均系刘某经金冠公司副经理***要求而单独联系，并非栾某组织的工人；***的弟弟栾某出庭证明，2010年7月，其只负责施工了三栋楼中一栋楼的内外装修工程，并与金冠公司副经理***口头约定，内外装修工程每平方米130元，其余干的是零活，至2010年10月底其承接工程已完工，并未承接另外两栋楼的内外装修工程，而***在另外两栋楼中的一栋中摔伤，与其无关。栾某出具其自行制作的人工费结算单，证实其所干工程的工程款共计86245元，经双方协商，工程款定为86000元，至2010年底其所干工程金冠公司已将工程款全部付清。金冠公司对上述三位证人证言反驳称，程某虽证明其某一天听到了金冠公司副经理***与栾某二人在一起协商过另外两栋楼的装修价格，当时栾某未同意施工，至于之后是否有变动，其并不清楚，不能证明完整的法律关系，因此其证言不应采信；刘某作为栾某的技术员及施工队长，自己认可负责给工人安排工作并记录考勤，且2010年12月27日，刘某从被上诉人处支取2000元，收据上“项目”一栏明确注明：才学工人工资，因此，刘某称2010年11月之后，系金冠公司直接让其联系工人与事实不符，其证言不应采信；栾某所说并非事实，其称与金冠公司约定内外装修价格为130元／平方米明显与当时社会价格不符，金冠公司提供已建设完成的5栋楼的施工协议及已付工程款收据相互印证，用以证明栾某称内外装修价格为130元／平方米只为凑够已付86000元工程款，因此栾某的证言也不应采信。经查，金冠公司已经建设完成的5栋楼（建筑面积2400平方米）的内外装修工程由***负责施工，已付工程款144790元，未完工工程价款23210元，工程总价款168000元。 荣成市人民法院一审认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动合同的双方主体之间不仅存在着财产关系还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。本案中金冠公司将承建的人和镇东黄埠岭村二层居民楼工程的内外装修工程以口头协议工程价款的方式交付栾某负责施工，由栾某组织***等农民工进行施工，金冠公司提供建设所需材料、设备，工人负责施工。这十几名工人均系农民，多以务农为生，农闲时出去干几天瓦工，其中有五、六人均已超过60周岁，施工中，由刘某对***等人进行管理并记工，***与其他工人的瓦工工作具有很大随意性，没事时就出工，有事时只需告知刘某不予记工。而金冠公司并未招用***，亦没有给***发放过工资，金冠公司的规章制度并不适用于***，金冠公司只是对工程质量及工程进度进行监督。综上，金冠公司与***之间并不存在劳动关系应具有的控制权和支配权的典型特征，双方之间不符合劳动关系的构成要件。***、***为支持其主张虽提供程某、刘某、栾某三位证人的证言予以证明，但程某只证明金冠公司副经理***与栾某对另外两栋楼的装修价格在一起协商过，但二人是否最终达成协议，并无法证明；刘某作为栾某的技术员和施工队长与栾某之间具有利害关系，且2010年12月27日，刘某从金冠公司处支取2000元明确列为才学工人工资；栾某作为***的哥哥与***之间明显具有利害关系，结合金冠公司已经建设完成的5栋楼的内外装修价格及人和镇东黄埠岭村当时二层居民楼内外装修价格，栾某所述装修价格与常理不符，因此上述三位证人的证言均不予采信，故***、***的主张不予支持。综上所述，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，判决：金冠公司与***、***的亲属***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由***、***负担。 ***、***不服该判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、一审认定“金冠公司将其开发的剩余三栋楼的内外装修工程口头交付栾某负责施工，双方口头约定楼的内外装修价格为95元／平方米。……后因***发生事故等原因，栾某仍有部分工程未完工，且有部分工程款未结算”的事实没有根据，实际上栾某未承包***出事的楼房装修工程。一审庭审中栾某出庭证明的事实以及提交的人工费结算单都是真实的。证人刘某出庭能证实其带领包括***在内的工人给***干活。金冠公司已经认可另外两栋楼的内外装修系***和***承包，并且单独结算，这与金冠公司主张的该三栋楼房的内外装修都承包给栾某相矛盾。一审中金冠公司提供的2008年与***的结算价格来证明2010年栾某的装修价格，与常理相悖，一审法院采信金冠公司的说法，没有事实根据；2、因为***在为金冠公司工作期间金冠公司未支付工资，所以不能根据金冠公司提供的工资发放明细表、工资袋中没有***的名字及刘某从金冠公司处支取的2000元上面标明“才学工人工资”就认定***不是金冠公司的职工。3、***从事了金冠公司安排的有报酬的劳动，接受金冠公司的管理，依法双方之间存在劳动关系。综上，请求依法改判***与金冠公司之间存在劳动关系。 金冠公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。 本院二审查明，一审法院依金冠公司申请对原东黄埠岭村支部书记***进行了调查，***认可其在书面证明材料中所述的“2010年7月，***公司将三栋楼房的内外装修活承揽给栾某。栾某带领十几个工人干活，一直干到2011年1月中旬”，并在调查中陈述刘某一直给栾某干技术员和队长，栾某一般都在工地上，2010年一直干到下雪时他还在，具体时间记不清，至少阳历年时他还在。二审审理过程中，***又主动到本院说明对当时一审法院的调查笔录内容不清楚就签字了。 本院二审审理查明的其他事实与一审认定一致。 本院二审认为，本案的争议焦点是***生前系由谁直接招用，给谁提供劳务。双方当事人对***生前由刘某直接领工干活的事实均无异议，予以确认。***、***主张栾某只承包了其中一幢楼的内外装修，并且已经干完，2010年10月底之后，刘某系由金冠公司副经理***直接招用，***系刘某根据***的要求招用干活，因此应认定***生前系由金冠公司直接招用，与金冠公司之间存在劳动关系。***、***为证明其主张提供了证人刘某、栾某、程某出庭作证，因栾某系***的弟弟，与***存在利害关系，对其证人证言不予采信；刘某一直为栾某干技术员，与***亦有利害关系，对其证言亦不予采信。证人程某的证言只是陈述2010年10月份***与栾某商量承包修外墙工程一事当时未达成协议，但对栾某是否领人干活一事不清楚，也未述及双方事后是否达成协议，故不能据此即作出否定栾某承包另外2栋楼的内外装修工程的判断。金冠公司主张刘某系栾某的技术员和队长，栾某承包了包括***出事的工地在内的3幢楼的内外装修工程，***系为栾某提供劳务。金冠公司为证实其主张，提供了刘某于2010年12月27日从金冠公司处支取“才学工人工资”的收款收据，根据收款收据的内容，可以认定刘某系为栾某提供劳务。一审法院依申请对原东黄埠岭村支部书记***进行调查，虽然***在二审调查中陈述其不清楚一审法院调查笔录的内容，但是对调查笔录的真实性及笔录上的签名和手印的真实性均没有异议，对调查笔录的真实性予以确认。调查笔录中，***陈述***公司将三栋楼的内外装修活承揽给了栾某，栾某带领十几人一直干到2011年1月份，刘某给栾某干技术员和队长，期间***从脚手架上掉下摔伤，综合上述证据能够认定***系在为栾某提供劳务的过程中受伤。故***生前与金冠公司之间不具备形成劳动关系的法律要件，双方之间不存在劳动关系，一审判决正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由***、***负担。 ***、***申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原审认定金冠公司将三栋楼的内外装修工程口头交付栾某负责施工等有关事实错误。1、对所谓口头交付栾某三栋楼内外装修工程之说，栾某出庭作证予以否认，只认可承接了其中一栋楼的内外装修。对***的调查笔录不能作为认定本案事实的证据，即便该笔录可以作为证据，也不具有证明力。因为***不是涉案工程具体施工的当事方或工作人员，其陈述没有效力。并且二审中***也主动到法院说明对一审法院的调查笔录内容并不清楚。2、在金冠公司任保管员的程某出庭作证，证实了栾某的证言属实，栾某没有承包另外两栋楼的内外装修工程。程某的证词证明***与栾某协商让栾某承包另外两栋楼的内外装修工程的时间是2010年10月底，而一审法院调查笔录中***陈述将三栋楼房的内外装修活承揽给栾某的时间是2010年7月。程某作为金冠公司的职工所做的证言，更具有客观性。3、原审认定栾某与金冠公司约定楼的内外装修价格95元／平方米，后改为100元／平方米，经栾某同意，将两栋楼贴外墙砖的工程单独交付***施工，并将一栋楼的内装修工程交付***施工等有关事实，没有任何证据证明。（二）原审认定***系在为栾某提供劳务的过程中受伤错误。1、栾某只承揽了一栋楼的装修工程，包括***出事的那栋楼在内的另外两栋楼不是栾某承包的。一审法院对栾某提交的人工费结算清单，与金冠公司已建设完成的其他5栋楼的内外装修价格相比较，认为栾某所述装修价格与常理不符，故不予采信是错误的。上述5栋楼的装修完成时间是2008年，栾某承揽该一栋楼的时间是2010年，因时间的差异人工费价格不具有可比性。并且工程施工质量也有很大差异，栾某承揽的该栋楼装修前施工质量很差，故装修人工费必然高。2、刘某出庭作证，称***等工人系经金冠公司副经理***要求而单独联系，并非栾某组织的工人。对于栾某和刘某的证言，二审法院以有利害关系为由不予采信。根据民事诉讼证据规则，当事人提供的有亲属关系或者其他密切关系的人所做的对该方当事人有利的证人证言，其证明力仅是小于一般其他证人证言，而不应该直接不予采信。3、原审法院依据金冠公司提供的一张刘某签字的“才学工人工资”2000元的领款收据，就认定刘某系为栾某提供劳务是错误的。因为该款项是金冠公司自2010年8月至12月，分9次支付栾某承包一栋楼的86000元施工款中的一笔款项，是刘某受栾某委托代为领取的。（三）原审认定***生前与金冠公司之间不具备劳动关系的法律要件、双方之间不存在劳动关系错误。原审依据“金冠公司给职工发放工资，均有职工本人的签名，金冠公司处的工资结算发放明细表及工资袋均没有***的名字，金冠公司从未给***支付过款项”作为认定事实的重要依据是错误的。因为，不排除用人单位应当发放工资而未发或漏发，这种事实认定方式极为不利于保护劳动者的合法权益。二、原审判决认定事实的主要证据未经质证。一审中对***所做的调查笔录违反法定程序，因为当事人并未申请进行调查证据，并且该证据在一审中也未经出示和质证，而二审中又直接作为证据予以采信。三、原审判决适用法律确有错误。1、***是金冠公司招录的人员，接受金冠公司的安排和管理从事劳动，劳动过程中，金冠公司提供了工具、设施设备，包括***工作中使用的脚手架。金冠公司是依法登记的用人单位，依照原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的相关规定，***与金冠公司符合劳动关系的构成要件。2、根据上述《通知》的第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定和《山东省高级人民法院民事审判会议纪要》（鲁高法（2011）297号）第八条第（一）项“对于实际施工人直接招录的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招录的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系”的规定，即使是栾某招用的***，在本案中也应认定***与金冠公司之间具有劳动关系。综上所述，请求：撤销（2012）威民三终字第81号民事判决；确认***与金冠公司之间存在劳动关系；一、二审诉讼费用由金冠公司负担。 金冠公司辩称，原审判决认定事实、适用法律以及对争议焦点的归纳和双方证据的分析质证是正确的。一、***、***的再审理由不成立。1、***、***提供的三位证人的证言不足以否定***的证言和2010年12月27日收据记载的“才学工人工资”内容。2、***的证言在二审审理过程中进行了当庭质证，不存在没有质证的问题。3、金冠公司不是建筑企业，出资到农村开发两层小楼不需要资质，并且施工也是由他人进行的。栾某只是承揽内外装修工程，也不需要用工主体资格的限制。所以***、***所称的《关于确认劳动关系有关事项的通知》和《2011年山东省民事审判会议纪要》不适用于本案。二、从劳动关系的特征看，金冠公司与***之间不可能形成劳动关系，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动合同的双方之间不仅存在着财产关系还存在着人身关系即行政隶属关系。劳动者除了提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，从而成为用人单位的成员。本案中，金冠公司没有招用***，也没有给其发过工资，其与其他一起干活的人员平时以务农为生，农闲时出去打工，工作具有很大的随意性，这与劳动关系不相符。三、从***、***提供的证据看，除了有利害关系的证人证言外，没有提供双方存在劳动关系的任何证据。从相关时间来看，金冠公司给栾某付款的时间为2010年8月20日至2010年12月27日，而***是2010年11月22日开始在工地干活，2010年12月6日从脚手架上掉下摔伤。因此，***干活的时间在栾某承揽工程的时间之内。刘某称***是金冠公司的人员，但其在2010年12月27日支取2000元时在付款单据上注明的是“才学工人工资”。综上，请求驳回***、***的再审请求。 本院再审过程中，***、***为证明其主张，提交证据如下：1、2013年3月20日***出具的证明一份，内容为“不清楚栾某承包了几幢楼房的工程，具体内容详见中院（2012）威民三终字第81号案卷中的陈述笔录”；2、***、***向金冠公司索要***劳动报酬的（2013）威民三终字第177号案件的撤回上诉申请书和准予撤回上诉民事裁定书，申请书载明因金冠公司同意支付工资故申请撤回上诉，裁定书载明***、***以双方和解为由撤回上诉。上述证据用以证明***与金冠公司之间存在劳动关系。金冠公司质证认为，对于证据1，因***未出庭，故“证明”真实性无法确认；对于证据2，该案二审撤回上诉，一审判决生效即驳回了相关人员索要工资的诉讼请求，当时是由于对方上诉并上访，在法院做工作情况下金冠公司才同意拿出16000元来解决问题，金冠公司并没有承认双方之间存在劳动关系，金冠公司支付的16000元包括欠栾某的工程款11300元、欠栾某的零工款4700元。为证明该主张，金冠公司提供了该案中荣成市人民法院收取16000元款项的收据复印件一份，载明付款事由为“欠栾某工程款11300元、欠栾某工人零工款4700元”。***、***认为该收据系复印件，真实性无法确认，并且金冠公司如何向法院交款其不清楚也与其无关，全部工人领取的工资实际为25000余元，其领取的***的工资为980元。经查，在刘某及***、***等起诉金冠公司索要工资的相关案件中，一审判决驳回了其诉讼请求，二审中刘某等上诉人撤回上诉，全部上诉人统一为金冠公司出具收条载明收到工资共计25285元。 另查明，原一审过程中，***经金冠公司申请曾出庭作证称，***干贴外墙砖后，栾某的工人抹砖缝，此时***从脚手架上掉下。金冠公司对***的陈述表示认可，***、***认为***作证前曾旁听庭审，且与金冠公司有利害关系，故证言不应采信。该次庭审中，金冠公司还称村里领导知道此事，希望到村里调查，当日提交了一份调查申请书，请求法院对***进行调查取证。一审法院即先后对金冠公司副经理***及***、***进行了调查询问，但询问笔录一审中未进行质证，后二审中进行了质证，***、***对真实性和证明内容均有异议，金冠公司对该三人的陈述均无异议。本次再审庭审中，双方当事人对于***是在抹外墙砖缝时摔伤没有异议，也均称是刘某找***等人干抹外墙砖缝，但双方对于刘某是代表金冠公司还是栾某找***等人来干活存有争议。***、***认为是金冠公司的副经理***找刘某安排***等人抹外墙砖缝，该抹砖缝工作应不包括在***贴外墙砖工作范围内。金冠公司认为，***干完贴外墙砖后，刘某作为栾某的施工队长安排***等人抹砖缝。对于以上争议事实，双方未提交其他证据进一步证实各自主张。 本院再审查明的其他事实与原审认定的一致。 本院再审认为，本案争议焦点在于：一、***受伤时是否系受金冠公司招用，为金冠公司提供劳务；二、二者之间是否存在劳动关系。关于焦点一，双方当事人对于***系受刘某领工干活在抹外墙砖缝时摔落受伤均无异议，也均认可该抹外墙砖缝工作不在***贴外墙砖的工作范围内，现双方争议在于刘某是为金冠公司还是栾某而领工干活。双方为证明各自主张提交了相关证据，但综合来看各自均没有形成足够的证据优势，尤其是没有***当时的工作考勤表或领取工资或劳务费单据等直接证据来证实其雇主或者用人单位。根据现有证据来看，证人刘某称是金冠公司副经理***让其找人抹外墙砖缝，但刘某与金冠公司存在工资争议，其与金冠公司存在利害关系，且证人***对此也予以了否认。一审法院依金冠公司的申请对***进行了调查询问，该调查笔录一审未予质证，后二审中进行了质证，虽然该调查和质证过程存在一定瑕疵，但其相关陈述的真实性是可以确认的，虽然此后其又对相关内容予以了否认，但其否认原一审法院调查时所作陈述，没有正当理由及合理解释，应以其一审的陈述为准。刘某于2010年12月27日从金冠公司处支取2000元款项的收款收据记载“才学工人工资”，虽然***、***认为领取的是此前栾某的工程款，但从一般的字面角度看，通常应直接理解为领取的栾某的工人的工资。另外，关于刘某等人向金冠公司索要工资的另案诉讼，一方面该案二审撤回上诉，另一方面该撤回上诉的理由是金冠公司向刘某等支付了相关款项，款项收据记载为工资，但该收据又是刘某等人书写的。考虑该两方面情况，该另案诉讼对本案劳动关系的认定不产生直接影响。综上所述，现有的证据通过比较分析，更符合***是由栾某招用、为栾某提供劳务这一事实，尚不足以认定是由金冠公司直接招用。关于焦点二，如上所述，不能认定***与金冠公司之间存在直接的招用或提供劳务的关系。而根据劳动关系的法律特征，不能认定由实际施工人招录而与发包单位无管理、依附等关系的人员与作为建设单位的发包人存在劳动关系。***、***认为依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》和相关民事审判会议纪要的规定应认定***与金冠公司之间存在劳动关系，但认定劳动关系存在与承担用工主体责任或者民事赔偿责任是有所不同的，并且金冠公司在本案中实际上应当是相关工程的开发建设单位，本案中，不宜认定***与建设单位金冠公司之间存在劳动关系。综上所述，依据现有证据尚不能认定***与金冠公司之间存在劳动关系。申请再审人申请再审理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下： 维持本院（2012）威民三终字第81号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年六月十五日 书记员***