云南君智建筑工程有限公司、某某因申请诉前财产保全损害责任纠纷其他民事裁定书

云南省勐腊县人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)云2823财保4号之一 复议申请人：云南君智建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区双桥路201号银海尚御小区1幢1**12层1212室。 法定代表人：**，职务执行董事兼总经理。 被申请人：***，男，1984年1月30日出生，汉族，江苏省徐州市人，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：**，四川百***事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：蒲洋，四川百***事务所律师。特别授权代理。 ***与云南君智建筑工程有限公司（以下简称君智公司）申请诉前财产保全一案，本院于2021年4月6日作出（2021）云2823财保4号财产保全民事裁定书。云南君智建筑工程有限公司不服，于2021年4月29日向本院提出复议申请。 云南君智建筑工程有限公司复议称，请求撤销（2021）云2823财保4号民事裁定书第一项，解除对复议申请人的基本账户13×××86的冻结行为。事实与理由：本案存在超标的保全行为。一、君智公司与***之间不存在任何合同关系，***突破合同相对性***公司主张权利，因按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款等严重影响实际施工人权利实现的情形。根据最高人民法院审判实践对实际施工人的定义“实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转包人、借用资质的施工人或者挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”从***与***签订的《路面施工合同》来看，并不具备实际施工人地位。君智公司与***并无直接的合同关系，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼要严格按照法律、司法解释规定进行审查。本案***起诉的基础法律关系是与***签订的《路面施工合同》，合同价款的结算也是二人之间进行，相关权利义务在二人之间产生，与君智公司没有直接干洗，因此君智公司不是本案适格被告，不应当对君智公司相关财产采取保全措施。本案所涉工程并不存在欠付建设工程价款的情形，勐腊县交通运输局作为发包人将工程发包给君智公司施工，至今勐腊县交通运输局尚未给君智公司拨付完毕工程款，已经拨付的工程款均已经使用在工程项目中，本案所涉的工程款没有留存任何款项在君智公司处，君智公司不会承担欠付工程款范围内责任。二、勐腊县人民法院对本案保全行为没有管辖权。根据***提交《欠条》，***与***双方对本案债务进行了结算，约定纠纷解决法院为徐州市泉山区人民法院，并未涉及君智公司相关责任。本案实质是***与***之间的普通债权债务纠纷，应充分尊重合同双方当事人的意思自治原则，本案应当由徐州市泉山区人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定，勐腊县人民法院并非该条法律规定的管辖法院，对本案不具有管辖权，严重违反了法定程序。三、诉讼保全应本着选择对被保全人生产经营影响较小的方式进行，本案存在着被申请人企业银行账户和应收债权的双重保全，保全措施不当。按照裁定书内容，已经对君智公司在勐腊县交通运输局的应收账户进行了冻结，而且该冻结行为是足额查封冻结，勐腊县交通运输局应付给君智公司的工程款是具体明确、具有保障的。因此解除对君智公司基本账户的保全行为不会对本案保全目的产生不利影响。其次（2021）云2823财保4号对君智公司账户13×××86进行限额208.128万元予以冻结，但该账户现今已经被重庆市南岸区人民法院冻结了，无疑是重复查封、冻结，属于严重违法行为。希望给予解除对君智公司账户的冻结行为。 本院经审查认为，***以建设工程施工合同纠纷为由向本院申请诉前保全，并以***与君智公司存在挂靠关系申请保全君智公司账户13×××86内存款208.128万元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷、按照不动产纠纷确定管辖。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”的规定，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖规定，本案工程所在地为勐腊县关累镇，属于我院管辖范围。关于君智公司提出其与***不具有合同关系，不是适格被告的问题，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事诉讼活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，本案***主张***与君智公司存在挂靠关系提交并提交《欠条》《转账记录》等证据，而君智公司并未向本院提交任何证据证实其观点，故本院不予采纳。关于是否存在超标的保全，***申请对君智公司账户13×××86存款208.128万元冻结，不足部分冻结君智公司在勐腊县交通运输局享有的应收工程款，并提供了中国平安财产保险股份有限公司出具的《保单保函》，本院于2021年4月6日裁定对君智公司位于中国银行昆明市印象支行账户13×××86内存款208.128万元予以冻结，不足部分冻结君智公司在勐腊县交通运输局享有的应收工程款。2021年4月14日中国银行股份有限公司昆明市云南印象支行回复已冻结君智公司账户13×××86内存款208.128万元，已足额冻结，故未对君智公司在勐腊县交通运输局享有的应收工程款冻结，并不存在君智公司所述对其账户冻结及超标的保全行为。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回云南君智建筑工程有限公司的复议请求。 本裁定立即开始执行。 审判员　　*** 二〇二一年五月十日 书记员　　***