某某、台州市椒江交通建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省永嘉县人民法院 民事判决书 （2023）浙0324民初6806号 原告：***，男，1959年4月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：**制，北京观***（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京观***（温州）律师事务所律师。 被告：台州市椒江交通建设工程有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区赤山东路319号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，浙江建策律师事务所律师。 被告：***，男，1970年10月20日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 原告***与被告台州市椒江交通建设工程有限公司（以下简称交通建设公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2023年11月1日立案受理后，依法适用简易程序。本院于2023年11月23日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人**制，被告交通建设公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理过程中，被告交通建设公司向本院提出管辖权异议，本院审查后裁定驳回，被告交通建设公司提起上诉，二审维持本院裁定。本案现已审理终结。 原告***向本院起诉，请求判令：1．被告交通建设公司、***立即支付原告工程款658822元；2．被告交通建设公司、***支付原告违约金105988元（按鉴定意见的涉案工程总造价2119762元的5％计算）；3．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告交通建设公司系案涉道路建设工程项目的承包人，***系该项目的负责人。2016年7月20日，原告受被告***委托对涉案道路建设工程的沥青砼路面铺筑工程进行施工，双方签订了《沥青砼路面施工合同书》，工程量约3000立方米，按审计后的工程量计算，其中粗粒式AC20每立方米按780元计算，细粒式AC13每立方米按830元计算，粘层和透层每平方米1.5元，包工包料。结算付款方式为沥青施工完工计量后付75％，审计完成后再付20％，余款作为质保金，质保期两年。合同还约定违约方要承担合同工程款5％的违约金。合同签订后，原告进行了施工。2016年10月，原告完成施工并交付使用至今。双方经结算，涉案工程沥青砼路面总工程款为2122260元，被告已支付工程款150万元，尚欠622260元。另，被告还委托原告对《沥青砼路面施工合同书》外一段路面进行沥青喷油，工程款39060元至今未付。被告共欠原告沥青砼路面工程款和沥青喷油款共计661320元。诉讼过程中，原告申请对涉案道路工程沥青砼路面的造价进行司法鉴定，温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）受法院委托进行鉴定，于2023年10月18日出具【兴工［2023］建鉴字第005号】工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本工程经鉴定机构结合各项鉴定依据计算，工程造价鉴定为2119762元。原告认可该鉴定意见，故扣除已支付的1500000元后，未付的余款为619762元，加上沥青喷油费用39060元，被告共欠原告658822元。 被告交通建设公司答辩：1．交通建设公司不认识原告，没有与原告签订涉案《沥青砼路面施工合同书》，所以没有义务支付原告工程款。原告提供的沥青砼路面施工合同没有被告交通建设公司**或签字。交通建设公司不认识***，***不是交通建设公司的员工，无权代表交通建设公司签订施工合同。2．根据原告陈述，该工程在2016年已完工，故原告的起诉已经超过三年的诉讼时效。交通建设公司没有收到律师函，即使收到了，也在诉讼时效经过之后收到，不产生诉讼时效中断的法律效果。3．即使原告提供的合同是真实的，该合同第9条约定合同经业主鉴证后生效，因该合同没有经过业主鉴证，所以合同不符合约定的生效要件。即使沥青砼路面项目由原告实际施工，合同约定待审计完成后支付20％，而该项目至今没有完成审计，所以付款条件尚不具备。交通建设公司没有收到业主支付的工程款，所以也没有资金支付原告工程款。交通建设公司没有拖延或拒绝与业主进行结算。4．本案应该追加业主单位为被告。 被告交通建设公司在庭审后补充了以下意见：交通建设公司中标涉案道路建设工程后，永嘉县交通工程公司于2011年6月找到被告交通建设公司称其是永嘉县当地集体企业，有资质、有能力完成涉案道路工程的施工，请求被告交通建设公司将该工程承包给该公司施工。***是该公司的副总，***是该公司总经理。2011年6月28日，根据永嘉县交通工程公司的要求，交通建设公司作为甲方与乙方***、丙方永嘉县交通工程公司共同签订了《企业内部承包合同》，约定甲方将该工程以企业内部承包的方式交由乙方施工，丙方对乙方的责任承担担保责任。该合同第7条第7点约定：“不管本合同是否有效，乙方承包工程发生亏损及债务均由乙方承担无限赔偿责任，并由丙方为乙方提供担保，不管本合同是否有效，各方都严格按合同条款执行。”因此，交通建设公司不应该承担本案责任。另外，据***称他与***、***合伙承建了涉案道路建设工程。因此，本案法律后果应由***和***、***、永嘉县交通工程公司承担。交通建设公司申请追加***、***、永嘉县交通工程公司为本案被告。交通建设公司已经支付***等人工程款，没有扣留进度款。《沥青砼路面施工合同书》上尾部甲方项目印章不是交通建设公司交给该项目部的印章。 被告***未到庭答辩，但在庭前会议和庭后接受本院询问时作了如下陈述：***当时是永嘉县交通工程公司的职员，应该公司负责人***的要求在《企业内部承包合同》上签字。***与他人合伙承包施工该道路建设工程。***由***介绍承包涉案工程沥青砼路面施工项目。《沥青砼路面施工合同书》在涉案建设工程项目部签订，该合同上甲方的项目章不是***私刻的，是交通建设公司交给项目部的印章，用于包括业主单位、监理单位的有关文件如工程变更联系单等。涉案工程在2016年就完工了。《沥青砼路面施工合同书》约定工程量以审计为准，审计后支付尾款。业主单位已经将该工程造价提交审计，并且通知了承包方（包括实际施工方）核对审计意见稿。因为承包方（包括实际施工方）对应扣减工期延误违约金390余万元的审计意见有异议，所以一直没有完成审计。永嘉县交通工程公司尚未结清实际承包方的进度款。应当由永嘉县交通工程公司支付原告本案工程款。 原告***向本院提交了以下证据材料：1．《沥青砼路面施工合同书》。交通建设公司质证认为该合同第9条约定经业主鉴证之日生效，故该合同尚未生效。第8条约定经审计完成后甲方再付20％，该建设项目至今未完成审计，所以付款条件尚不具备。该合同没有交通建设公司**和签字，且交通建设公司不知晓该合同。2．支付工程款请款单。交通建设公司质证认为该证据由原告单方制作，故不认可。3．付款凭证。交通建设公司质证认为付款账户户名是***，而不是交通建设公司，所以与交通建设公司无关。4．律师函。交通建设公司质证认为交通建设公司没有收到律师函，即使收到了，也属于诉讼时效经过后要求延长诉讼时效的协商函。5．情况说明。交通建设公司质证认为原告未提供证据原件，故不予质证。6．鉴定意见书及鉴定费发票。被告交通建设公司质证认为因交通建设公司不认可本案施工合同，所以也不认可该鉴定意见书及鉴定费发票。被告***对证据2有异议，对证据6未进行质证，对其他证据无异议。 被告交通建设公司在庭审后提交了《企业内部承包合同》。原告***对该证据的真实性无异议，并且认为该合同可以证明***代表被告交通建设公司对涉案工程进行施工，是该公司的代理人，被告交通建设公司应承担付款责任。被告***对该证据无异议。 被告***未提供证据。 经审核，本院对原告***提供的证据1、4、5、6予以采信，对其他证据不予采信。对被告交通建设公司提供的《企业内部承包合同》的真实性予以确认。 根据本院认定的证据，结合双方的当庭陈述，本院认定本案事实如下：被告交通建设公司中标了涉案永嘉县上塘城区环城南路工程（临城南路至沙门西路段）。2011年6月28日，被告交通建设公司作为甲方与***（乙方）、永嘉县交通工程公司（丙方）签订了《企业内部承包合同》，主要约定甲方将涉案工程承包给乙方施工，丙方为乙方提供担保。2016年7月20日，在该建设工程项目部，***以被告交通建设公司（甲方）的名义与***、温州华昌市政工程有限公司沥青路面分公司（乙方）签订了《沥青砼路面施工合同书》，主要约定甲方将该工程沥青砼路面铺筑工程委托乙方承建，工程数量大约为3000立方米，具体以审计后的工程量计算，其中粗粒式AC20按每立方米780元计算，AC13按每立方米830元计算。该合同对于结算付款方式约定，沥青施工完工计量后，甲方支付乙方75％，审计完成后，甲方再付乙方20％，余款5％作为两年质保金。该合同尾部签章位置甲方处加盖“台州市椒江交通建设工程有限公司永嘉县上塘镇环城南路工程项目部”印章，***在法人或委托人位置签名，乙方位置加盖温州华昌市政工程有限公司沥青路面分公司印章，并由***签名。原告***进行了施工。原告已收到工程款150万元。该道路工程于2016年完工，已投入使用多年。涉案建设工程的建设单位已经委托第三方对该建设工程造价进行审核，但被告交通建设公司至今未确认审核意见，以致未完成审计。经原告***申请，本院委托温州市兴城工程造价审计咨询事务所（普通合伙）对涉案工程造价进行鉴定。该事务所于2023年10月18日出具【［2023］建鉴字第005号】工程造价鉴定意见书，鉴定意见：本工程经我方结合各项鉴定依据计算，工程造价鉴定为2119762元。 本院认为，温州华昌市政工程有限公司沥青路面分公司未依法进行登记和领取营业执照，温州华昌市政工程有限公司亦不认可该分公司签订合同的效力，故该合同对温州华昌市政工程有限公司不发生效力，原告***有权以自己的名义主张权利。交通建设公司将涉案道路建设工程以所谓的内部承包的方式交由***负责施工，***以交通建设公司名义与***签订涉案《沥青砼路面施工合同书》，并加盖了交通建设公司该项目部印章。本院认为***有理由相信***有权以交通建设公司的名义签订本案合同，***以交通建设公司名义签订涉案施工合同构成表见代理。***实际履行了合同约定的施工义务，相应的工程量亦在交通建设公司与业主的结算范围之内，故交通建设公司承担本案工程付款义务。交通建设公司申请追加业主单位、永嘉县交通工程公司、***、***为本案被告，不符合法律规定，本院不予准许。因***不具备相应的资质，故涉案《沥青砼路面施工合同书》应属无效。涉案道路建设工程于2016年完工后已投入使用数年，无证据表明***的施工存在质量问题，故***有权主张其施工范围内的工程款。该合同约定以审计结果作为工程量计算的依据，而涉案项目至今未完成审计，且原告陈述已经多次催促***结算付款，***也未对此提出异议。此外，涉案施工合同书约定完工后支付75％的工程款，但该合同并未明确约定总价款，总价款待审计后才能确定，故双方以估算价款先支付***1500000元与合同约定的完工后支付75％的比例基本相符。在双方未对原告施工的工程量和价款进行结算的情况下，被告关于诉讼时效的抗辩缺乏法律依据，本院不予支持。虽然《沥青砼路面施工合同书》约定工程量以审计为准，尾款20％在审计后支付，以及5％为质保金，但涉案道路建设工程在长达数年未完成结算的主要原因在***人怠于进行结算或追索工程价款，参照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，应当视为原告的工程款付款条件已经成就。涉案工程造价鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定人具备相应资质，鉴定意见有相应的依据，故本院对鉴定意见予以采信。本院认定涉案工程造价为2119762元。因涉案工程已投入使用多年，二年的质保期早已届满，故交通建设公司应支付***剩余工程款619762元（计算方式：2119762元－原告已收到的工程款1500000元）。原告主张另一段路的沥青喷油费用39060元，但未提供相应证据，故不予支持。因《沥青砼路面施工合同书》无效，且该合同明确约定以审计完成后支付剩余价款，而目前尚未完成审计，故本院对原告主张的违约金5％不予支持。 综上所述，原告的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款的规定，判决如下： 一、被告台州市椒江交通建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款619762元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本案受理费11448元，减半收取计5724元，由原告***承担1088元，被告台州市椒江交通建设工程有限公司承担4636元。财产保全受理费4357元，由被告台州市椒江交通建设工程有限公司承担（原告***已预缴，履行时直接给付原告***）。鉴定费15598元，由原告***承担7799元，被告台州市椒江交通建设工程有限公司承担7799元（原告***已经预缴，履行时直接给付原告***）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二○二四年二月二十一日 书记员廖铌铌 附文 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。