北京同鑫建材有限公司与中国新兴建设开发总公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）京02民终5031号

上诉人（原审原告）：北京同鑫建材有限公司，住所地北京市房山区窦店镇**里店村**区**号。

法定代表人:王磊，董事长。

委托诉讼代理人:黄泽锋，男，北京同鑫建材有限公司职员。

委托诉讼代理人:徐立新，北京腾铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发总，住所地北京市海淀区太平路**号4号。

法定代表人:马健峰，总经理。

委托诉讼代理人:党波，北京科宇律师事务所律师。

上诉人北京同鑫建材有限公司（以下简称同鑫公司）因与被上诉人中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第01548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人同鑫公司的委托诉讼代理人黄泽锋、徐立新、被上诉人新兴公司的委托代理人党波、鉴定人北京中润达工程咨询有限公司造价工程师侯伟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同鑫公司上诉请求：1、撤销（2015）丰民初字第01548号民事判决，改判新兴公司给付同鑫公司工程款4302720.3元；2、新兴公司支付自2012年7月1日起至实际给付之日止，以4302720.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率双倍标准的逾期付款利息；3、由新兴公司承担全部诉讼费用。事实和理由：第一，《鉴定意见》第一项1外墙涂料，鉴定单价为35.63元平方米。该鉴定结果仅是外墙涂料部分的单价，不是保温和涂料一体的价格。该B1级50mm挤塑板工程价款应按（123元＋35.63元）×16992.09平方米=2695455.24元，而非一审法院计算的按35.63元×16992.09平方米=605428.17元，一审法院将每平方米按123元计算的保温部分的工程款漏掉。第二，根据已查明的事实，图纸内序号14、15项防火隔离带工程款521674.34元，一审法院漏掉。第三，在施工过程中，同鑫公司向新兴公司销售了用于此工程的建筑材料（屋面挤塑板），该材料不应由同鑫公司提供，新兴公司应另行购买。因此同鑫公司收取的材料款不应计入已付工程款内。同鑫公司收取了新兴公司工程款580万元，而非一审法院认定的720万元。综上，一审法院没有查清事实，对应支付的工程款予以漏项，将不应作为工程款的材料款计算在工程款内。

新兴公司辩称，新兴公司同意原判，不同意同鑫公司的意见，请求维持原判。

一审法院认定事实：2011年8月，新兴公司(承包人)在承接丰台区花乡葆台新村B1#、B2#、B3#、B4#、B5#回迁楼及B区地下车库工程后，与同鑫公司（分包人）签订《建设工程分包合同》，将该工程的外墙保温、涂料，外墙粘砖等工程分包给同鑫公司，约定：施工总面积10650㎡，工程造价1925100元（实际数量以建筑图纸设计面积为准，单价以本合同单价为准。单价包含按国家、行业相关标准施工所需的人工费、材料费、辅材费等）；承包项目经理梨某；月度进度款支付至每月完成量的80%；全部工程竣工验收合格后，付至结算总价的95%，工程保修期满后一个月内承包人付清结算尾款；保修期为整体工程竣工验收合格满2年。保修费为结算总价的5%，应在工程结算时从结算款中预留，待保修期满后30天内返还；合同单价包括：……现场不出现人为不必要的障碍物、垃圾或不再需要的临时性工程…；分包人必须服从承包人所在经理部管理人员的指挥和日常管理，不能以任何理由拒绝合理安排，严格遵守现场各项规章制度，如发生违反规章制度的现象，承包人有权予以罚款或做出其他处罚；每台吊篮自交付乙方使用后，45个日历天内吊篮租赁费由甲方支付，超过50日历天数之后的租赁费由乙方负责。在该合同分包人法定代表人处有同鑫公司时任法定代表人邓某签字。

签订合同后同鑫公司即进场施工。

一审期间，双方一致确认零工费用86911元、其他无争议工程款4522324.24元。新兴公司当庭认可图纸外工程量的防火隔离带部分工程款是378195元，同鑫公司对此未持异议。双方无其他合同关系。双方无争议新兴公司已付款720万元。

同鑫公司就合同外工程量及零工提交新兴公司人员签字《工作联系单》四张、《零星修补用工确认单》一张。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

同鑫公司提交同鑫公司法定代表人邓某、工作人员黄泽峰与新兴公司工作人员毕某、李某等人的交谈录音，主张新兴公司项目经理（梨某）认可图纸外项目，让找项目相关人员确认工程量及对指定富亚涂料单价变更认可。该录音中，关于涂料价格问题，邓某谈到“那涂料肯定是38元。”李某答“没问题是38元，这上是多少钱就多少钱”，后又说“这事该按合同怎么做就怎么做，你没有权利把价格改变了，本身是在一块的价格，你凭什么给我分开了，我就认合着的价格”。邓某解释“主要是有没做保温有涂料的”，李某回答“单做涂料的我给你涂料”；关于图纸外工程量，黄泽峰提及“合同里有一个7cm的价钱，图纸上体现不出来，因为是后来和李某某定的，我带着李某某到现场看了，最后改了合同，合同上有标了7cm的单价。他的图纸体现不出来，再加上你们和甲方没有办洽商，我和毕某对账的没有7cm的。”李某后多次表示让同鑫公司将新兴公司相关工作人员聚齐了一起签，并提到（图纸外现场的）“没补齐的补齐了这一块，没问题，李某某说过，该怎么算怎么算”。黄泽峰提出“和毕某对完账的里面有两项一个是FTC，一个是装饰线合同上没有价格的，这需要两位领导敲定一下”，李某答“咱们询问一下08年FTC多少钱一立方，包括装饰线，咱们问一下价钱”，黄泽峰纠正道“那不是08年，是从10年起的”。李某最后总结“一是7cm必须要签一个东西，一是装饰线、FTC打听市场价”。新兴公司认可该录音真实性，但不认可关联性，主张（录音）没有确认同鑫公司所说的事实。对该证据，予以采信。

新兴公司主张：同鑫公司在施工期间，有过罚款，这些费用是679975元；新兴公司为同鑫公司清理垃圾产生费用；同鑫公司向新兴公司借材料产生费用4800元，安全网是一次性的，铺在吊篮外边，两三个月要换一次，钢管、床板没返还；FTC保温砂浆、腻子粉应按市场价；依合同约定，工期超过45天之外的吊篮使用费应由同鑫公司负担。其并就此提交谢某、冯某向同鑫公司当时法定代表人邓某各转账100万元的转账凭证、“谢某”及“冯某”的书面证词邓某签字的收据复印件、新兴公司制作的罚款通知、吊篮使用明细表、案外人出具的说明或证明、借材料凭证、报价单、价格表、网上查询砂浆报价等证据。

同鑫公司对上述证据均不予认可，主张：证人应该出庭作证，没有收到谢某的汇款，也不认识冯某；罚款通知没有同鑫公司人员签字；与（出具说明、证明的案外人）这几个单位没有任何联系，没有业务往来，而且新兴公司也没有提供与这几个单位关于工程的合同。我们清理现场了；（报价单、价格表、网上价格查询）等没有时间，因为建筑工程材料价款是随着市场行情变化，价格波动。新兴公司也没有实际从报价单位购买；（借材料凭证）没有我公司盖章，没有我公司工地负责人签字。签字的都不是我们公司的；（吊篮使用明细表）没有提交付款凭证，不认可。同鑫公司理由充分，相关证据，不予采信。

经新兴公司申请，一审法院依法委托北京中闻达工程咨询有限公司对涉案工程有争议工程价款进行了造价鉴定，鉴定意见如下：鉴定原则：双方有争议的工程量根据竣工图纸计算，双方无争议的工程量按双方核对过的工程量计取。人工单价按合同开工期的信息价中间值计取。主要材料价格按2011年11月份《北京市建设工程造价信息》的信息价计取。对于信息价中没有的材料价格，按市场询价计取。费用按工程量无争议、单价有争议部分鉴定金额为1309070.67元；工程量和单价均有争议部分金额为1045603.47元。

同鑫公司对鉴定报告提出如下异议：一、工程量无争议，单价有争议部分的鉴定金额1309070.67元有异议，过低。具体为:

1、鉴定意见表序号一中1外墙涂料部分:

(1)数量有误。原新兴公司双方对鉴定报告第37页《花乡堡台村新村回迁安置住宅工程B区外装修工程量汇总表》中涂料面积29972.14平方米没有争议，仅对单价有争议。而鉴定报告附表第6页中对数量确认为25756.78平方米。少了4215.36平方米即差了《花乡堡台村新村田迁安置住宅工程B区外装修工程量汇总表》中的4及15两项。

(2)单价过低。因同鑫公司所施的工程涂料属甲方(北京天成基业房地产开发公司)指定，所使涂料为富亚牌涂料，鉴定机构应按富亚涂料当时提供甲方市场价格作为确定涂料单价的依据。

(3)涂料人工费4.54元每平米过低，实际每平米22元。

2、鉴定意见表序号一中3-8项挤塑板装饰线条的数量无异议，但对按平方米计算的计算单位有异议，因双方均认可按米计算，《花乡堡台村新村回迁安置住宅工程B区外装修工程量汇总表》中同鑫公司也是按米进行计算的，新兴公司也向法院提交了该公司按米计算的装饰线条工程计算方式。鉴定机构应鉴定每米装饰线条的单价;

二、工程量和单价有争议部分

1、新兴公司提交的鉴定申请书(第35及36页)对图纸外的工程量及工程价款要求鉴定，而非对全部分项单价有异议。

(1)鉴定意见表序号二中第1，2，3，8，10，12，14，16，18项应按鉴定机构确定的分项数量及分包合同约定的单价确定相应的价款;申请人对鉴定机构确定的图纸外工程量没有异议，但对单价有异议。图纸外工程中的部分项目单价分包合同有约定，部分工程项目分包合同无约定。对于分包合同有约定的单价应按分包合同确定，对于分包合同没有约定的单价应由鉴定机构确定单价。而鉴定机构统统鉴定了工程分项的单价，是不合理的。对于30mm及50mm挤塑板，分包合同是有单价的，其中30mm挤塑板单价为116元，50mm挤塑板单价为123元。鉴定机构没必要对分包合同中有约定的单价进行鉴定;(2)鉴定意见表序号二中第4项南立面露台地梁FTC保温砂浆鉴定时有丢项。没有鉴定找平层及保护层的价格;(3)鉴定意见表序号二中第5，9，13，17，22中的涂料单价过低。因同鑫公司所施的工程涂料属甲方(北京天成基业房地产开发公司)指定，所使涂料为富亚牌涂料，鉴定机构应按富亚涂料当时提供甲方市场价格作为确定涂料单价的依据。涂料人工费4.54元每平米过低，实际每平米22元。(4)鉴定意见表序号二中第19、20露台部位装饰柱及商业部位装饰线按平方计算的计算单价及工程价款有异议，鉴定机构应鉴定每米装饰线条的单价及该部分工程价款;(5)鉴定意见表序号二中第23项单价过低，同鑫公司在实际施工中使用蜘蛛人粉刷，鉴定机构没加特殊人工费用。

新兴公司对鉴定报告提出异议，认为：鉴定书中争议工程量根据竣工图纸计算，违背鉴定原则，将超出竣工图纸内容的工程量作为依据计算金额，显属不当，不应采纳；鉴定意见所依据的单价明显高于市场价格；鉴定机构未踏勘现场，程序存在瑕疵。

鉴定机构逐一回复了上述异议，认可对同鑫公司异议中的外墙涂料一项调整为（增加）150193.28元，其他不予调整；相关价格均为按定额或信息价计取，其中挤塑板装饰线条单价计价单位均为平方米；鉴定意见表中1、2、3、8、10、12、14、16、18项合同中无相应的价格，鉴定时按照定额重新组价；双方质证时，同鑫公司未提及使用蜘蛛人粉刷、南立面露台地梁FTC保温砂浆还有找平层和保护层，而且同鑫公司提交的鉴定材料中也未提交有找平层和保护层，也无蜘蛛人粉刷的费用；现场已施工完成并交付使用，争议事项属于隐蔽工程，因此未勘察现场。

因新兴公司申请，依法通知鉴定人到庭，鉴定人就双方异议答复如上。并就新兴公司当庭异议另行答复：有一部分（工程量）图纸上面确实没有，但是同鑫公司提供的鉴定内容结合竣工图纸计算的工程量。比如保温，保温已经描述了怎么做的保温，然后结合图纸提供的尺寸计算出来的。

鉴定程序合法，鉴定报告结论明确，鉴定人异议回复及当庭陈述意见理由充分，故对于双方之异议，除鉴定机构同意调整项目以外，均不予采信。

同鑫公司主张自己于2012年5月完工，新兴公司主张同鑫公司于2012年7、8月份完工，双方均未就此举证证明。一审法院酌定完工时间为2012年7月31日。

一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证义务。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。本案合同当事人签订的合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。根据本案认定事实，新兴公司应付工程款为7492297.66元，已付工程款为720万元，尚欠292297.66元。同鑫公司该部分诉讼请求，予以支持，相关利息自2012年8月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。同鑫公司其他诉讼请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中国新兴建设开发总公司于判决生效之日起七日内给付北京同鑫建材有限公司工程款292297.66元，并按中国人民银行同期贷款利率给付自2012年8月1日起至实际给付之日止的利息；二、驳回北京同鑫建材有限公司其他诉讼请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

鉴定人当庭确定，图纸内序号14、15项防火隔离带工程不在鉴定范围内。B1级挤塑板50（涂料）仅鉴定了单价为35.63元平方米，未包括123元每平米。同鑫公司、新兴公司对此不持异议。

关于14、15项隔离带工程款，新兴公司报价为521672.82元，同鑫公司报价521674.34元。同鑫公司当庭表示同意按新兴公司的报价521672.82元结算。

关于已付工程款，同鑫公司认可收到720万元，但称580万元为已付工程款，其余款项并非新兴公司支付，是其他公司支付的材料款。新兴公司称720万元全部是工程款，部分款项是新兴公司指令支付的。

根据已查明的事实，本院认定新兴公司应支付的工程款为：(零工费用86911元(其他无争议工程款4522324.24元(图纸外工程量的防火隔离带工程款378195元(鉴定报告：工程量无争议、单价有争议部分金额1459263.95元；工程量和单价均有争议部分金额1045603.47元(B1级50mm挤塑板保温部分工程款2090027.07元(隔离带工程款521672.82元，合计10103997.55元。

本院认为，同鑫公司依约完成了相应工程，新兴公司即应给付工程款并支付延期付款的利息。北京中润达工程咨询有限公司鉴定资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，并出庭接受了质询，该鉴定结论本院予以采信。关于已付工程款，同鑫公司称部分款项属于材料款，不应计入已付工程款，但同鑫公司未能提交充分证据，仅就目前证据，本院难以支持。一审法院认定新兴公司已付工程款为720万元，并无不当。据此，新兴公司尚欠同鑫公司工程款2903997.55元。新兴公司应给付同鑫公司欠款并支付延期付款利息。一审法院确定，利息自2012年8月1日起算，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，本院不持异议。同鑫公司请求新兴公司按双倍利率标准支付利息，没有合同及法律依据，本院不予支持，该请求予以驳回。综上所述，同鑫公司的上诉请求部分能成立，本院予以支持。一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第01548号民事判决；

二、中国新兴建设开发总公司于本判决生效之日起七内给付北京同鑫建材有限公司工程款二百九十万三千九百九十七元五角五分，并按中国人民银行同期贷款利率给付自二0一二年八月一日起至实际给付之日止的利息；

三、驳回北京同鑫建材有限公司其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44530元、鉴定费11000元，由北京同鑫建材有限公司18000元（已交纳），中国新兴建设开发总公司负担37530元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费38883元，由北京同鑫建材有限公司负担11665元（已交纳），中国新兴建设开发总公司负担27218元（于本判决生效后七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵文军

审　判　员　　蒋春燕

代理审判员　　高　磊

二〇一七年六月二十三日

书　记　员　　杨　竹