某某、武平县城厢镇汾水村村民委员会等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽08民终50号 上诉人（原审被告）：武平县城厢镇汾水村村民委员会，住所地：福建省武平县城厢镇汾水村。统一社会信用代码54350824ME1042529J， 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月24日出生，汉族，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：***，福建联合信实（**）律师事务所律师。 原审第三人：***宏建设工程有限公司，住所地：福建省上杭县临城镇城北村杭川公园东三路36号，统一社会信用代码913508236650509851。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，女。 上诉人武平县城厢镇汾水村村民委员会（以下简称“汾水村委会”）因与被上诉人***及原审第三人***宏建设工程有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2021）闽0824民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汾水村委会的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审第三人**公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汾水村委会上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由被上诉人***承担。事实与理由如下： 一、福建省正华工程咨询有限公司（以下简称“正华咨询公司”）出具的《工程审核书》不应作为本案工程量认定的依据。 首先，上诉人从未委托正华咨询公司就案涉工程进行审核。根据正华咨询公司作出的《工程审核书》可以明确，该份审核书的委托书无上诉人的**，上诉人对此并不知情。 其次，《工程审核书》未经上诉人确认，对上诉人不具有约束力。退一步说，即使审核书是系上诉人委托的，但上诉人对审核过程并不知情且相应审核资料并未经上诉人认可。此外，正华咨询公司最终形成的审核书，上诉人也未予以认可。因此，该审核意见书不应作为认定本案事实的依据。 第三，原审判决拒不对案涉工程进行鉴定，无事实与法律依据。根据建工解释二【法释{2018}20号】第12、13条之规定，只有在双方已达成结算协议或当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见的情况下，一方申请鉴定，人民法院不予准许。但事实情况是，本案中上诉人与被上诉人***从未达成结算协议且未同意共同委托正华咨询公司进行审核。因此，正华咨询公司出具的审核本案不具有约束力，原审判决拒不进行鉴定，无事实与法律依据。 二、***及**公司未经上诉人同意，擅自增加部分工程量，增加部分上诉人不予认可。 案涉工程系上诉人通过公开招标方式确定的，合同中对工程量、合同价款等已作明确约定。但***未经上诉人同意，擅自增加部分工程量，导致工程款合同超合同价款达54.6%。此外，***及**公司在明知案涉工程系村民集体工程，应当经上诉人同意后才进行的情况下，却擅自施工，增加部分工程量。且部分材料及增加工程量部分均无任何补充协议。因此，对超出部分的工程量及款项，上诉人有权拒不支付。 综上，原审判决以未经汾水村委会认可的工程审核书认定案涉工程造价1868708元并拒不对案涉工程造价进行鉴定，属于认定事实及适用法律错误。请求二审法院依法支持汾水村委会的上诉请求。 ***辩称：一、汾水村委会委托审计机构对涉案工程进行审计。 涉案工程由时任汾水村支部书记***办理委托审计，审计费由汾水村委会支付的。2015年7月21日，正华咨询公司向汾水村村委会发出的《建设工程结算审核结果通知书》记载，正华咨询公司根据汾水村委会送审武平县城厢镇汾水村教学楼和文化活动中心工程项目结算资料，实施了审核程序，并征得承、发包双方的意见，提出审核结果。汾水村委会对审核结果未提出异议，相反汾水村委会分别于2015年11月3日，2016年2月4日，2018年1月18日，2月13日，3月12日支付了五笔工程款。以上证据和事实足以证明汾水村委会委托审计机构对涉案工程进行审计，对审计结果无异议的事实。 二、答辩人根据汾水村委会的要求增加部分工程量进行施工。 案涉工程系通过公开招投标方式确定的，建设单位是汾水村委会，施工单位是**公司，实际施工人是***。在施工过程中，汾水村委会要求增加活动中心周边道路硬化，改造活动中心窗户，排水设施，安装外大门，砌围墙，做广告栏，装灯等工程量。答辩人不可能未经汾水村委会同意，擅自增加部分工程量。 三、汾水村委会要求对涉案工程重新进行审核缺乏依据。 汾水村委会委托审计机构，并提交资料对涉案工程进行审计，答辩人对审计结果予以认可，正华咨询公司出具的审核结果对汾水村委会具有约束力。因此汾水村委会要求重新进行鉴定缺乏依据。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，汾水村委会的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 **公司述称，本案是汾水村委会与***之间的纠纷。案涉工程是汾水村委会直接发包给***，我方没有参与。工程量多少、结算金额多少，我方都不清楚，只有他们双方清楚。 ***向一审法院提出诉讼请求：判令汾水村委会支付***工程款498708元，并支付该款自2018年2月14日起至2019年8月19日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至工程款付清之日止按照同期贷款市场报价利率计算的利息（利息暂计至起诉之日为77073元）。 一审法院认定事实：***为承建武平县城厢镇汾水村委小学教学楼及村民文化活动中心楼，挂靠**公司。2013年5月15日，汾水村委会与**公司就上述工程签订《建设工程施工合同》，约定**公司的承保范围为土建、装饰、安装工程，工期自2013年5月5日起至2013年10月30日，合同价款1208610元，工程款支付：2013年8月底支付10万元整，工程竣工验收合格后支付总造价的50%，其余余款二年内分期支付完毕（不计息、含保修金），发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年9月29日，***与**公司签订《承包协议书》，载明：汾水村小学教学楼及村民文化活动中心楼工程由***组建项目经理部实行全额包干、单独核算、自负盈亏，工程造价、质量、安全等事项以施工合同为准，***按业主实际结算总价的1.5%向**公司上交利润等。***施工过程中，增加活动中心周边道路硬化、改造活动中心窗户、排水设施、安装外大门、砌围墙、做广告栏、装灯等附属签证工程。2015年7月18日，福建省正华工程咨询有限公司依据汾水村委会的委托，对案涉工程作出《工程审核书》，送审金额为2348532.28元，审定金额为1868708元。2015年7月21日，福建省正华工程咨询有限公司向汾水村委会发出《建筑工程结算审核结果通知书》，汾水村委会确认收到上述通知书。2013年9月30日至2018年2月13日期间，汾水村委会通过武平县城厢镇村级财务服务中心陆续向**公司转款共计107万元，向***转款30万元。 2018年5月30日，武平县城厢镇村级财务服务中心作出《武平县城厢镇分水村财务审计报告》，载明：“四……1.部分工程款付款金额超出中标价或所附材料不规范。如2018年3月31日13#凭证在建工程——文化活动中心25万元中，2018年2月13日付***宏建设有限公司文化活动中心工程款10万元时，其工程款已付135万元，（工程中标价为1208610元，审核价为1868708元），多付工程款141390元”。 一审法院认为，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***虽挂靠**公司承建案涉工程，挂靠合同无效，但案涉工程已经竣工并经过审核，汾水村委会作为案涉工程的发包人，尚欠工程款498708元，应当在该欠款内对实际施工人***承担责任。因此，***要求汾水村委会支付工程款498708元及相应利息，符合法律规定，依法予以支持。汾水村委会主张的增项工程不符合地方政策、武平县城厢镇村级财务服务中心作出审计报告所述工程款付款金额超出中标价等问题，系其内部管理问题，不能因此对抗已经完场案涉工程的实际施工人。综上所述，***提出的诉讼请求，予以全部支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，判决：武平县城厢镇汾水村村民委员会应在本判决生效之日起十日内支付***工程款498708元，并支付该款自2018年2月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至款清之日至按照同期同类贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9557.80元，减半收取计4778.90元，由武平县城厢镇汾水村村民委员会负担。 二审期间，汾水村委会向本院提交一张投标承诺函；证明：工程结算价至少下浮7%，结算书中没有体现下浮的内容。 ***质证认为：1、对证据的真实性有异议，没有签字**；2、结算审核书中体现的数字有反映结算价已经下浮了7%。 **公司质证认为没有看过这份材料，不发表意见。 本院经审查认为，汾水村委会提交的投标承诺函只有第一页内容，并不完整，也没有落款等形式要件，该证据在形式上存在瑕疵。另，从投标承诺函的抬头处体现该函件来源于正华咨询公司，并从正华咨询公司出具的《工程审核书》中单项工程费汇总表的金额2005207元与最终确定的工程造价1868708元对照，可以确定正华咨询公司在核定工程造价时已经考虑了下浮率。 对于一审判决认定的事实，***、**公司没有异议。汾水村委会对其中“工程款已付135万元”有异议，认为实际已付的工程款是143万元。汾水村委会并认为一审遗漏认定以下事实：1、《工程审核书》其中的签证项目金额371441元，但签证部分没有内容；2、遗漏认定《建设工程施工合同》第38条第1款的内容；3、涉案工程的招标函明确结算价至少下浮7%；4、《工程审核书》中附属工程的第1-15的签证部分不予认可。 对于一审判决认定的各方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于汾水村委会有异议及遗漏的事实，本院经审查认为，1、汾水村委会已付工程款是137万元，还是143万元的问题；主要争议在于2016年2月26日由武平县城厢镇村级财务服务中心转账给武平县城厢镇汾水村慈善协会的6万元，是否应当计入汾水村委会已支付的工程款。从该银行电子回单上体现的收款方看，收款人并不是***或**公司。对此，***、**公司均表示没有收到此款。汾水村委会主张该6万元系先转给武平县城厢镇汾水村慈善协会，再转给***，但没有提供相应证据予以证实，本院无法采信；2、关于是否遗漏《建设工程施工合同》第38.1条内容的问题；合同第38.1条约定的是关于**公司不得将合同转让或转包，以及违反约定的责任方面的内容。根据**公司在一审中提供的汾水村委会于2013年10月25日出具的《承诺函》，其中汾水村委会已经明确工程由***施工挂靠**公司承包，工程质量及本工程有关事项均与**公司无关，故该条款内容不属于遗漏认定的事实；3、对于汾水村委会提出工程造价的异议，本院将结合争议焦点一并阐述。 二审当事人的争议焦点为：1.正华咨询公司作出的《工程审核书》是否可以作为案涉工程量的定案依据，汾水村委会主张应当重新鉴定是否有据；2.增加的工程量是否应经过汾水村委会的同意，该部分工程款是否应当由汾水村委会支付。本院作如下分析与认定。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，案涉工程造价经正华咨询公司审核，正华咨询公司于2015年7月18日作出《工程审核书》，审定工程造价为1868708元。汾水村委会上诉主张其未委托正华咨询公司就案涉工程进行审核，也未对《工程审核书》进行确认。经审查，案涉《建设工程施工合同》中的竣工结算条款明确建设单位汾水村委会对施工方提供的竣工结算报告负有审核义务，正华咨询公司出具的《工程审核书》及《建筑工程结算审核结果通知书》中亦载明送审单位系汾水村委会。在一审庭审中，对于***关于“（审计资料）由村委会提交给正华公司”的陈述，汾水村委会也没有予以否认。再者，由建设单位负责办理工程的审核结算，也是建设行业的通行惯例。故汾水村委会主张其未委托正华公司就案涉工程进行审核的上诉理由，本院不予采信。汾水村委会在一审庭审中确认已于2015年8、9月份收到审核结果通知书，同时汾水村委会并没有提供证据证明其在收到通知书后有对审核结论提出异议并要求重新审核。在此之后，汾水村委会又陆续向**公司支付工程款，累计支付金额（137万元）也已超出原合同造价（1208610元）。以上事实，足以认定汾水村委会已经明确表示认可该审核结论，其主张未对《工程审核书》进行确认的上诉理由，本院不予采纳。综上，正华咨询公司作出的《工程审核书》应当作为确定案涉工程造价的依据。一审法院不予准许汾水村委会对于案涉工程进行鉴定的申请，处理正确。根据《工程审核书》中单项工程费汇总表体现的分项造价，工程总造价已经包含了附属工程与签证项目等增量部分的工程造价。汾水村委会已经认可了工程审核结论，现又主张增量工程未经其同意，不应支付该部分的工程款，本院不予采纳。 综上所述，汾水村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9557.80元，由武平县城厢镇汾水村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年三月十六日 书记员　　*** 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。