某某、某某、某某宏建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽08民终76号 上诉人（原审被告）：***宏建设工程有限公司，住所地福建省上杭县。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建政华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，系该公司股东。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年8月16日出生，汉族，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：***，漳平市天泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:***，男，1964年4月17日出生，汉族，福建省永定县，现羁押于福建省漳州监狱五监区十五分监区。 上诉人***宏建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***和被上诉人***、***及其委托诉讼代理人***参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：依法撤销福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决，改判驳回***对**公司的诉讼请求。事实和理由：一、福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决认定事实不清，证据不足。（一）福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决认定**公司与***签订的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》为无效合同，不符合法律规定。**公司与***签订的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》确认***是漳平市双洋镇自来水工程工程负责人，并非如一审法院判决所确认的名为承包实为挂靠。该工程的施工合同由**公司与业主签订，工程技术人员由**公司委派，工程质量由**公司控制，***只是该工程项目的投资人。因此，**公司与***之间签订的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的属于合同无效的情形。一审法院判决认定**公司与***之间的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》无效不当。（二）福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决书认定：“根据本院(2017)闽0881刑初293号刑事判决认定的事实，***系案涉工程的实际施工人并垫付相关费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***具备原告诉讼主体资格。”的事实不清，证据不足。1、福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决确认(2017)闽0881刑初293号刑事判决作为认定***具有诉讼主体资格的依据，但***并未将福建省漳平市人民法院(2017)闽0881刑初293号刑事判决作为本案证据向法庭提供。当事人没有向法庭提供的证据，而且一审法院也没有依职权调取该证据，因此福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决将未提供的证据作为该判决认定事实的依据，显然违反法律规定。2、根据一审法院调取漳平市人民法院(2017)闽0881刑初293号刑事判决的相关证据，虽然可以理解为：***系案涉工程的实际施工人并支付了部分工程费用，但同样也可以理解为***系***雇请的工程现场负责人，负责该工程的具体实施，并根据***的委托支付相关费用。当事人双方对事实有二种不同理解，在没有得到承包人认可的情况下就认定其为实际施工人，未免太片面了。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的是：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”而本案***没有证据能够充分证明其属于本案所涉工程的实际施工人，相反根据投资人***的答辩理由可以看出，***只是***指定的该工程的具体施工负责人，代为负责该工程的具体实施，并根据***的委托负责该工程的具体实施，支付相关费用。因此，***并不符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的诉讼主体，无权对上诉人提起诉讼。一审法院判决认定***具有对**公司起诉的诉讼主体资格，没有事实依据。（三）福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决认定：“***要求***、**公司支付工程款及利息的请求合法。”不符合事实和法律规定。1、***并非案涉工程的实际施工人，而是***雇请的案涉工程工地的具体负责人，并根据***的委托负责该工程的具体实施，支付相关费用，***无权要求***支付工程款及利息。2、**公司将承建的工程在本企业保证工程质量为前提发包给相关投资人投资完成，**公司与***之间签订的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第一条规定的属于合同无效的情形。3、**公司与***签订的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》中，业主单位所付工程款，**公司扣除费用外早已支付给***，不存在未付工程款的问题。因此，一审法院判决判决“在未付工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任”没有事实依据，也不符合法律规定。4、**公司是否要欠***工程款，双方未进行结算，一审法院却判决**公司应当对***应当支付给***的132930.68元工程承担支付责任，没有事实依据，也不符合法律规定。5、**公司若应当支付***的工程款，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，也只是在欠付***工程价款范围内承担责任，而不是承担连带清偿责任。一审法院判决**公司在未付工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任，不符合法律规定。二、福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决“案件受理费3457元，由***宏建设工程有限公司负担”不符合法律规定。**公司对***不存在支付工程款的问题，根据一审法院判决书判决结果，**公司只是在对***所投资的工程在未付工程款范围内对***的上述债务承担清偿责任可以看出，**公司并非是实质上债务人，因此不应当承担诉讼费用。一审法院判决案件受理费3457元由***、**公司负担不符合法律规定。综上所述，福建省漳平市人民法院(2018)闽0881民初37号民事判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。 ***辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。一、2010年10月，***通过***以挂靠**公司，以招投标方式承揽漳平市双洋镇自来水厂供水工程项目，并实际组织人员施工和垫付相关费用的事实，有福建省漳平市人民检察院起诉书及双洋镇政府与**公司签订的《协议书》、**公司与***签订的《承包协议书》、***与***签订的《内部合作协议书》等系列完整的证据链条为证。**公司是被挂靠的施工人，实际施工人是***。**公司辩称与***系承包关系，而不是挂靠关系，这不符合逻辑。漳平市双洋镇政府与**公司的《协议书》签订日期是2010年10月1日，***与**公司的《承包协议书》是2010年11月26日订立的。也就是说，在2010年10月1日***还没有从**公司取得承包权，没有权利代表**公司与双洋镇政府签订《协议书》。但，***在原审庭审中强调说**公司与双洋镇政府的《协议书》是他亲自签的，可见，***是招投标阶段就挂靠**公司去参加投标，在中标后继续用**公司的名义与双洋镇政府签订《协议书》。因此，原判决认定**公司与***签订的《漳平市双洋自来水工程承包协议书》名为承包实为挂靠，***与***签订的《漳平市双洋自来水工程内部合作协议书》名为合作实为转包，事实清楚，定性准确。二、福建省漳平市人民检察院漳检公刑诉[2017]290号起诉书已经确认***系漳平市双洋镇自来水工程的实际施工人，并经漳平市人民法院（2017）闽0881刑初293号刑事判决所认定，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……”；因此，漳平市人民法院（2017）闽0881刑初293号刑事判决书无需作为证据进行举证质证，**公司的理由不能成立。三、原审判决**公司对***应支付给***的工程款承担连带清偿责任，并负担一审受理费合理合法。本案***拖欠***工程款，早已由建设单位漳平市双洋镇政府转入**公司账户，但**公司拒不履行给付义务，任意截留工程款侵害了***的合法权益造成本案诉讼，因此，责任在于**公司。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法驳回**公司的无理请求，维持原判。 ***辩称，***是***聘请的员工，涉案工程并不是***实际施工，漳平市的工程均是由***承包，所有工程款亦是先转入**公司，再由**公司扣除管理费后支付给***。**公司在本案工程还欠付工程款，涉案工程还有十万元的工程保证金未退还。***被判刑后，工程款被***骗取一部分。综上，**公司的上诉理由与事实不符。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、**公司连带向***支付漳平市双洋镇自来水厂供水工程款132951元及利息（其中54573.6元工程款从2014年1月29日起、84466元工程款从2016年2月5日起至款付清之日止按银行同期贷款年利率６%计算，暂计算至2018年4月12日为24864元）；2.本案的诉讼费用由***、**公司负担。 一审法院认定事实：2010年10月1日，**公司与漳平市双洋镇人民政府签订了《协议书》一份，双方约定由**公司承包漳平市双洋镇自来水厂供水工程。2010年11月26日，**公司（甲方）与***（乙方）签订了《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》一份，双方约定：漳平市双洋镇自来水供水工程由***组建项目经理部实行全额包干、单独核算、自负盈亏。工程造价、质量、安全等事项以建设单位的图纸，相关要求和施工合同为准，乙方按建设单位（业主）的实际结算总价的2%上交甲方（公司）利润，按每月工程进度款的实额扣除上交公司2%利润，剩余在验收结算后业主拨付工程余款时一次性扣除等。2010年10月5日，***（甲方）与***（乙方）签订《漳平市双洋镇自来水工程内部合作协议书》一份，协议书主要内容为：甲方将漳平市双洋镇自来水工程项目委托给乙方进行施工，乙方必须履行与业主签订的全部合同**公司条款；甲方向乙方收取工程造价8%的管理费，其中两个点按每批工程进度款提取，另6%管理费分四次进度款提取；施工质量等级：合格；工期目标：乙方施工范围内所有工程应在**公司投标承诺的工期内完成，只准提前，不许拖后。乙方应无条件服从甲方为整个工期制定的进度计划，按时保质保量完成各阶段施工计划；甲方责任：（1）与业主签订工程承包合同，向业主提交工程履约保函（资金、汇票等均由乙方全额提交）；……（5）按合作协议及时向乙方拨付进度款和结算款；乙方责任：（1）甲方与业主签订的所有文件，包括合同、合同附件、技术规范、施工图纸、合同条款、澄清文件、通知等，均对乙方具有同等的约束力并贯彻执行；（2）自负盈亏，独立承担债权、债务关系，独立承担工程中的民事纠纷、经济纠纷、质量事故、安全事故和劳动用工的法律责任，甲方不承担任何责任；（3）服从和执行业主、监理和甲方有关工程质量、进度、安全、文明施工等方面的管理规定，自觉接受甲方管理和监督，维护甲方形象；工程款及支付：每月乙方在25日报月的进度款，甲方配合相关的办理手续，在次月5日前业主拨款后，甲方扣除相关的协定费用一次性把全部以现金形式付给乙方；工程竣工：在工程造价审核结果表出来后，甲方在收到业主工程款时有权把工程造价的一切费用（按照本合同约定）扣清；违约责任：双方任何一方不能全面履约，均属违约，违约所造成的经济损失，概由违约方支付等。上述协议签订后，***开始组织人员施工。2013年1月8日，案涉工程经漳平市双洋镇人民政府、***合现代建筑设计有限公司漳平分公司、福建越众日盛建设咨询有限公司、**公司验收，验收结论为：符合设计要求及施工规范，质量为合格。2014年1月23日，经漳平市固定资产投资审计中心审核，漳平市双洋镇自来水厂供水工程的审核结算造价为1454446元。此后，漳平市双洋镇人民政府陆续支付了工程款，至今已支付完毕。其中在漳平市双洋镇人民政府于2014年1月27日向**公司支付的工程款220000元中，**公司将该款中的165426.4元作为工资支付给工人，余款54573.6元未支付给***及***；2016年2月2日，漳平市双洋镇人民政府将工程剩余尾款84446元支付给**公司，**公司亦未将该款支付给***及***。此后，由于各方之间存在其他债权债务纠纷，导致各方对上述**公司未支付的款项合计139019.6元的归属产生纠纷，后经各方多次协商均未达成一致意见。另查明，2017年11月23日，漳平市人民检察院以漳检公刑诉（2017）290号起诉书指控***犯伪造公司印章罪提起公诉。漳平市人民检察院指控:2010年10月，***通过***以挂靠**公司形式，以招投标形式承揽了漳平市双洋镇自来水公司供水工程项目，并实际组织人员施工和垫付相关费用。后因***和**公司存在债务纠纷，导致***不能通过***向**公司拿到漳平市双洋镇政府支付的工程款。***为顺利拿到工程尾款，伪造了**公司的公司印章，并于2015年2月15日出具一份盖有该假印章的委托书给漳平市双洋镇人民政府。2015年2月16日，漳平市双洋镇政府将16万元的工程款打入***的账户。漳平市人民法院依法审理后，对漳平市人民检察院指控的事实予以认定，并于2017年12月4日依法作出（2017）闽0881刑初293号刑事判决，判决：***犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。该刑事判决已发生法律效力。 一审法院认为，**公司与***签订的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》名为承包实为挂靠，***与***签订《漳平市双洋镇自来水工程内部合作协议书》名为合作实为转包。***、***二人均为自然人，不具备建筑施工的法定资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，上述合同均为无效合同。根据（2017）闽0881刑初293号刑事判决认定的事实，***系案涉工程的实际施工人并垫付相关费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***具备原告诉讼主体资格。***、**公司认为***不具有诉讼主体资格的辩解，理由不充分，不予采纳。本案案涉工程经竣工验收结果为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，***要求***按照上述合同约定的标准支付未付工程款，理由充分，予以支持。***认为其无需支付工程款的辩解，理由不充分，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，***要求支付利息的请求，符合法律规定，予以支持，即利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。**公司明知建筑行业严禁个人挂靠企业从事建筑，却允许***以其名义承揽工程，并从中获益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，**公司应当在未付工程款范围内承担连带责任。截止至起诉之日，**公司未付工程款为139019.6元。综上，***应按照上述合同约定支付给***的工程款为：【（220000元-220000元×2%-165426.4元）+（84446元-84446元×2%）】=50173.6元+82757.08元=132930.68元。**公司应在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任。针对各方当事人存在的其他债权债务纠纷，各方当事人均可另案处理。综上所述，***的诉讼请求，合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内向***支付尚欠的工程款132930.68元及利息（利息计算标准为：从2014年1月29日起至2016年2月4日止以50173.6元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2016年2月5日起至款还清之日止以132930.68元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、**公司在未付工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3457元，由***、**公司负担。该款应在判决生效后的七日内交纳。 本院二审期间，***未提交新证据。**公司向本院提交证据：福建省上杭县人民法院（2019）闽08民初2045号民事判决书、福建省龙岩市中级人民法院（2019）闽08民终56号民事裁定书复印件各一份；证明：***于2012年5月16日向**公司借款30万元的事实由法院判决并生效。经质证，***对该证据的真实性无异议，但该案30万元的借款是用于连城公租房工程，与本案无关；***对该份证据的真实性无异议，但借款30万元是连城工程项目的工程进度款。***向本院提交证据：漳平市人民法院（2017）闽0881刑初293号刑事判决书；证明：涉案项目实际施工人是***。经质证，**公司对该证据真实性无异议，但不能证明***的主张，证据没有认定***是本案实际施工人；***对该证据的真实性无异议，但不能证明***的主张，涉案工程不是***施工。 本院认为，各方当事人对**公司和***在二审中提交证据的真实性均无异议，且与本案具有关联性，可以作为本案证据认定。 对原审判决查明的事实，**公司向本院提出如下异议：1、一审判决认定“其中在漳平市双洋镇人民政府于2014年1月27日向**公司支付的工程款220000元中，**公司将该款中的165426.4元作为工资支付给工人，余款54573.6元未支付给***及***”有异议，**公司认为其与***还未结算，不存在未支付问题，也并未欠付；2、一审判决认定“对漳平市人民检察院指控的事实予以认定”有异议，**公司认为人民检察院指控并未进行判决，不应以漳平市人民检察院指控的事实予以认定，***在一审并未提供人民法院的判决，应以人民法院判决作为事实依据。***向本院提出如下异议：1、一审判决认定“2010年10月5日，***（甲方）与***（乙方）签订《漳平市双洋镇自来水工程内部合作协议书》一份”，***认为其与***没有签订过该协议书；2、一审判决认定***是实际施工人等事实均有异议。***对原审判决查明的事实无异议。本院对各方当事人无争议的事实，予以确认，对于当事人向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论证。 二审另查明，2018年9月29日，上杭县人民法院作出(2018)闽0823民初2045号民事判决，认定***尚欠**公司借款本金30万元及从2018年9月6日起按年利率6%计算的利息。 本案二审的争议焦点为：1、***是否是本案的实际施工人？2、**公司应否对***所欠工程款承担责任？对此，予以分析认定如下： 针对争议焦点1、***是否是本案的实际施工人？ 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”一审法院作出（2017）闽0881刑初293号刑事判决，并发生法律效力，该刑事判决确认***通过***以挂靠**公司的形式承揽涉案工程，***是本案的实际施工人。**公司在二审上诉中否认涉案工程属于挂靠，***不是本案的实际施工人，但均未提供足以反驳的相反证据，一审法院认定涉案工程属于挂靠正确，**公司（甲方）与***（乙方）签订的《漳平市双洋镇自来水工程承包协议书（合同）》应为无效合同，***系本案工程的实际施工人。 针对争议焦点2、**公司应否对***所欠工程款承担责任？ 本院认为，本案施工合同的相对方是**公司与***、***与***，**公司与***不存在合同关系，不具有合同相对性。**公司对***所欠工程款应否承担责任，应否**公司是否欠付***工程款。根据本案查明的事实，**公司尚有132930.68元工程款未支付给***，而***尚有30万元借款未归还**公司。根据《合同法》关于债的抵销规定，当事人互负到期债务，债务的标的均为金钱，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。**公司上诉主张与***的债务抵销后，不欠***工程款的请求成立，予以支持。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初37号民事判决第一项，即“一、***应于本判决生效之日起十日内向***支付尚欠的工程款132930.68元及利息（利息计算标准为：从2014年1月29日起至2016年2月4日止以50173.6元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2016年2月5日起至款还清之日止以132930.68元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”； 二、撤销福建省漳平市人民法院（2018）闽0881民初37号民事判决第二项、第三项，即“二、***宏建设工程有限公司在未付工程款范围内对***的上述债务承担连带清偿责任”、“驳回***的其他诉讼请求”; 三、驳回***的其他诉讼请求 一、二审案件受理费3457元，均由***负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　郑国柱 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年三月七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。