原审反诉第三人）、香格里拉市欧华水电发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云34民终77号 上诉人（原审被告、原审反诉第三人）：云南小水电建筑工程公司，住所：云南省昆明市***。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：香格里拉市欧华水电发展有限公司，住所：云南省香格里拉市建塘镇仁安路延长线北侧。 法定代表人：**彬，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：云南翌程道路桥梁工程有限公司，住所：云南省昆明市云路花园B栋1**304号。法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1970年11月6日生，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区，系公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：**三，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南小水电建筑工程公司（以下简称小水电公司）、香格里拉市欧华水电发展有限公司（以下简称欧华公司）因与被上诉人云南翌程道路桥梁工程有限公司（以下简称翌程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2017)云3401民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。小水电公司的法人***及其委托诉讼代理人***，欧华公司的委托诉讼代理人***，翌程公司的委托诉讼代理人***、**三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 小水电公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第五项，驳回翌程公司一至四项诉讼请求，并判令翌程公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一）、2012年12月11日，小水电公司与欧华公司签订《云南香格里拉县***二级水电站施工合同》（以下简称《施工合同》），欧华公司将***二级水电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（以下简称《隧道工程合作施工合同》）。小水电公司将其承包工程以合作施工名义全部转包给翌程公司施工。根据《隧道工程合作施工合同》第二条“1、经甲乙双方协商一致的细目施工单价按后述《香格里拉***电站工程造价表》执行；本合同工程的未列细目及后续工程，甲方提取管理费的额度为合同单价的6%，此外部分属于乙方；水费由项目部承担。”根据《香格里拉***电站工程造价表》中对隧洞开挖、现浇砼、喷砼、洞顶灌砼等每平方、立方的单价约定和《会议纪要》第1点“云南小水电建筑工程公司收取《隧道工程合作施工合同》管理费的细目工程即为2013年2月4日双方签订合同时标过价的细目。”的约定，翌程公司应支付给小水电公司6%的管理费为721962.3元。按照《施工合同》附件《香格里拉***电站土建工程造价表》对隧洞开挖、现浇砼、喷砼、洞顶灌砼等每平方、立方的单价约定，欧华公司应支付给小水电公司12032704.72元，翌程公司从欧华公司处领取该笔工程款后，并没有扣除工程差价款822768.1元给小水电公司。根据《隧道工程合作施工合同》约定，翌程公司应返还工程差价款822768.1元和管理费721962.3元，共计1544730.4元，但一审法院并未支持小水电公司差价款822768.1元的抗辩意见。(二）、截止2015年8月13日，翌程公司累计完成1号洞上游166米、下游170.8米；2号支洞上游709.7米、下游679.55米；出口洞305.65米；3号洞上游640.61米、下游651.18米的工程。工程量合计12032704.72元。此事实小水电公司、翌程公司、欧华公司均认可。但一审法院在所有隧洞主洞开挖工程均为翌程公司施工的情况下，错误的认定部分为**、***和**美、***施工。**和***系**手下的施工班组，否则，翌程公司工程量没有12032704.72元。**美、***并不是开展主洞的开挖工作，而是对翌程公司施工后的质量缺陷进行修复。即使部分主洞不是翌程公司施工，那大部分被其施工的工程存在质量问题如何处理。因此，一审法院在翌程公司没有否认大部分主洞工程为其施工的情况下，将其认定为不是翌程施工，存在明显的认定事实错误。(三）、在经法定程序鉴定证实上述工程存在施工质量问题的情况下，一审法院认定质量问题工程不是翌程公司施工属于认定事实错误。(四）、根据《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同补充合同》第二条与《隧洞工程施工补充合同》第四条，约定的隧洞施工全线贯通日期为2015年11月30日，若不能全线贯通则乙方必须支付甲方违约金100万元。翌程公司在约定的工期内无法完成隧洞贯通，提前退场，属于单方违约行为。一审法院对此不予认定，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。在欧华公司提出鉴定申请后，一审法院已经依法通知翌程公司参加鉴定和确定鉴定机构的情况下，翌程公司拒不参加鉴定机构的选定和参加鉴定现场的勘验，法律责任应当由其自行承担。但本案在一审合议庭依法确定鉴定机构，并亲自参加鉴定现场勘验，后经鉴定机构依法鉴定出鉴定结论后，一审法院在翌程公司没有任何证据证实鉴定结论违法的情况下，自行否定鉴定结论，属于适用法律错误。在翌程公司施工存在质量问题和提前退场的违约事实的情况下，没有判决翌程公司承担违约责任，属于法律适用错误。综上所述，因翌程公司至今未按照合同约定承担工程差价和管理费，以及单方违约，应按照合同约定承担相应的费用和违约责任。 翌程公司辩称，在将小水电公司全部工程进行转包后，翌程公司于2013年3月10日进场施工，截止2015年8月13日被迫中途退场，翌程公司共完成隧洞进口段工程价款4457709.41元、出口段工程价款7023256.91元、补助工程量价款551738.40元，合计12032704.72元。欧华公司向小水电公司共支付了9336212.39元（包含材料款3316821.27元），尚欠2696492.33元。其中，尚欠工程进度款2094857.09元，质保金601635.24元。以上事实，欧华公司、小水电公司均无异议。欧华公司支付翌程公司的所有工程款都是通过小水电公司项目部在香格里拉开设的银行账户支付，翌程公司未直接领取过。一、按照《隧道工程合作施工合同》第九条第3项约定，翌程公司已经支付小水电公司2000000.00**约保证金。根据2013年6月23日，小水电公司与翌程公司签署的《会议纪要》，彻底取消6%管理费，无论是按差价或单价都不再收取管理费，并约定将小水电公司向翌程公司的借款650000.00元和翌程公司的2000000.00**约保证金冲抵小水电公司应收的管理费。现小水电公司与翌程公司间的合同因违反法律规定而无效，双方《会议纪要》等约定包括管理费收取条款、650000.00元借款冲抵管理费的条款等均无效。因欧华公司违约，翌程公司提前退场，小水电公司在合同中对翌程公司的工程量在3000万元以上等承诺都未能实现。考虑小水电公司的实际困难，翌程公司愿意按照总工程量12032704.72元的6%支付小水电公司721962.3元管理费，小水电公司再按照上述无效合同约定的工程细目差价再收取第二道管理费822768.1元的工程差价款，于法无据，应予以驳回。二、一审法院认定事实客观、正确。(一）翌程公司完成12032704.72元工程价款的情况。1.翌程公司证据证明12032704.72元的工程包括：主洞十支线十压力管道工程。具体：主洞完成2477.6米，支线完成280.4米，主洞加支线合计完成2758米，压力管道完成4296立方米。其中：1#支洞完成：上游93米，下游109.8米，支线139.4米；2#支洞完成：上游637,5米，下游576米，支线97米；3#支洞完成：上游451.8米，下游443.3米，支线44米；出口洞完成：166.2米。2.翌程公司退场前所完成的工程全部与业主欧华公司、监理方杭州宏正工程监理咨询有限公司、小水电项目部办理过三方签字**的结算手续，所有的施工里程、桩号、工程量、每一道施工工序均有三方签字确认过的签证单、审核单，所有施工工程的质量都有专门负责质量的监理的签字确认。翌程公司施工的所有工程，无论现场计量签证、审核资料，还是结算拨款单据，监理从未提出过存在超欠挖、不按设计要求喷浆、斜角开挖等任何质量问题，欧华公司也从未提出过任何质量异议。质量全部合格，才有三方计量、签证和办理结算手续，才会拨款。欧华公司一审提交的证据证明了翌程公司所做12032704.72元工程的结算单，所有原始资料完全证明了翌程公司退场前施工的所有工程，包括每一个施工环节、每一道施工工序、每一项计量的工程，质量全部合格。3.欧华公司的证据自相矛盾，反而印证翌程公司所述句句属实。(1）小水电公司上诉认为翌程公司完成的工程总长度相加共3323.49米，全部是主洞，没有做支线，也没有做压力管道。但欧华公司的工程量清单，明确记载了翌程公司所做工程有主洞、有支线、有压力管道，每月的每一份工程结算单欧华公司、监理方、小水电项目部都有签字确认。如果按照欧华公司工程量清单（1-2册）来统计，翌程公司完成的工程量价款至少在14619987.27元以上(含现金拨款11303166.00元和材料款3316821.27元）。如果把***、**美、***等人所做的工程量都算给翌程公司，那翌程公司完成的工程量价款至少在1800万元以上。(2）欧华公司的证据证明给翌程公司总共拨款11303166.00元（不含材料款），而翌程公司实际收到的拨款为9336212.39元（含材料款3316821.27元），那多余的5283774.88元到底拨给了谁？此外，其证据“工程款清单”序号21记载，欧华公司把利用小水电项目部账户过账的2000000.00元、欧华公司**彬归还向翌程公司的40万私人借款均当做支付给翌程公司的工程款记在翌程公司的名下。以上种种，均证明欧华公司其实不清楚翌程公司具体做工程情况，其提交法院的3册证据自相矛盾，多处内容虚假，不能自圆其说。4.小水电公司施工工程不等于翌程公司施工工程。（1）双方所做工程类别不同。小水电公司所做工程全部是：主洞工程。翌程公司所做工程为：主洞―支线―压力管道工程。（2）施工范围不同，完成的里程数不一样。小水电公司完成主洞3323.49米，翌程公司完成主洞2477,6米，两者相差845.89米。（3）具体施工里程桩号不同。小水电公司的施工里程桩号是笼统含糊的，没有提交具体的施工里程桩号。翌程公司的施工里程桩号非常具体明确，并且作为证据提交（见《证据目录》第9项第24页至28页）。（4）施工内容和施工工序不同。小水电公司的施工内容和工序含糊笼统，欧华公司提交由**美、***施工队施工的四份结算资料、***2015年11月、12月施工的3#洞、出口洞的四份结算资料和一份付款单共5份证据资料是小水电公司的施工内容和工序。而在欧华公司的证据《工程量清单1-2册》，翌程公司的施工内容和施工工序非常具体明确。（5）翌程公司退场后，欧华公司又安排了***、**美、***等施工队进场继续施工，翌程公司的施工现场已被后面的施工队覆盖和破坏，已无法判定。(二）翌程公司被迫中途退场的原因是欧华公司首先违约。1.欧华公司不按照约定支付工程款。其没有按与小水电公司签订的《隧洞工程施工补充合同》约定，向翌程公司支付2015年春节后施工正常一个月应该支付的工程补助金40万。2.欧华公司不能妥善解决征地补偿问题，导致当地老百姓多次围堵隧洞施工现场闹事不给施工，打伤工人，致使工人生命安全得不到保障，不得不中途遐场。(三）翌程公司退场后，欧华公司、小水电公司未对翌程公司实际施工的所有工程做证据保全。(四）翌程公司退场后，欧华公司又安排了***、**美、***等其他施工队进场施工，新进场施工的队伍对翌程公司所做工程现场造成覆盖和破坏。1.翌程公司完成的主要工程。翌程公司中只完成了其中的几个工序和步骤，属于临时性的支护结构，是隧洞开挖后初期支护的第一步，由于中途提前退场，没来得及完成后面的喷锚初期支护的二次加固、隧道清底、防水、钢筋混凝土全衬砌等后面的环节和工序。2.翌程公司退场后，欧华公司安排***施工队进场施工。***不是翌程公司的员工，迪庆中院(2016）云34刑终27号刑事判决书充分证明了翌程公司退场后,欧华公司安排***施工队进场施工的事实。3.翌程公司退场后，欧华公司又安排**美施工队、***施工队在***二级电站隧洞进场施工，**美、***施工队在1#支洞、2#支洞、3#支洞、出口洞3323.49米的区域内进行隧洞清底、C20现浇砼、洞顶灌砼（两侧洞壁灌砼）等新工序施工，已经完全覆盖和破坏了翌程公司所做工程的施工现场，做了翌程公司退场后没来得及做的后面的施工工序。(1)欧华公司与小水电公司对***二级电站隧洞的主洞及支线工程、零星工程、其他工程均约定过施工工序、施工内容及施工单价，而***、**美、***等施工队所做工程均为新环节、新内容、新工序的施工，其所做工程均为双方签订合同时就事先约定过的施工内容和施工工序，并非缺陷翌程公司修复工程。（2）**美、***施工队所做工程为新工序施工，并非缺陷修复工程。翌程公司未做过《香格里拉***电站土建工程造价表》第2项“C20现浇砼”、第4项“洞顶灌砼”这两个工序，而**美、***等施工队做了该工序。云南鼎丰司法鉴定中心的《鉴定书》中所附的《2017年六月工程量统计结算》1#支洞工程款审核表中的“隧洞清底工程量”、“隧洞衬砌C20砼超填工程量”、“隧洞底部超高开挖工程量”、“增加支洞开挖”等都属于翌程公司没做的新工序，2#支洞、3#支洞项下也有类此新工序施工。而支洞(支线)是进出上、下游主洞的通道（便道)，不存在质量问题，第5项、第6项、第7项恰恰说明**美等施工队是在进行新工序施工而非返工。综上，由于欧华公司、小水电公司未对翌程公司退场前施工的所有工程做证据保全，翌程公司退场后，***、**美、***等施工队又立即进场继续施工，新进场施工的队伍已经对翌程公司所做工程现场造成覆盖和破坏，现已经无法判定哪些工程是翌程公司所施工。三、小水电公司无权向翌程公司主张违约金。1.翌程公司中途退场的主要原因是欧华公司首先违约。2.***隧洞全线贯通双方约定的工期是40个月，时间应为：2016年8月15日，翌程公司2015年8月13日退场，不存在违约。且***引水隧洞工程由于地质破碎、稳定性差，施工技术复杂、施工难度较大等原因，隧洞直到2017年12月28日现场勘验时还没有全线贯通。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回小水电公司的上诉，维持原判。 欧华公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，判令翌程公司承担工程质量赔偿金3334119.27元，并承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.截止2015年8月13日，翌程公司累计完成工程量合计12032704.72元，但一审法院在双方证据证实目前完成的所有隧洞主洞开挖工程为翌程公司施工的情况下，错误认定为部分为**、***和**美、***施工。**和***系**手下的施工班组，否则，翌程公司工程量没有12032704.72元。**美、***并不是开展主洞的开挖工作，而是对翌程公司施工后的质量缺陷进行修复。因此，**美、***的工程量与翌程公司的工程量没有任何关系。2.经法定程序鉴定，证实上述工程存在施工质量问题：一是隧洞超挖、欠挖（清底后变成超挖）；二是喷浆弄虚作假，没有按照设计要求喷浆，有中空和故意在喷浆里面垫支模板的情况；三是洞底板开挖超高，开挖后拱架倒塌，塌方，重新架拱增加了欧华公司的工程量；四是1号洞与引水隧洞设计为90度直角，但被翌程公司施工时开挖成了斜角，导致欧华公司超长封堵，原来6米可以封堵，现在为增加山皮的厚度，延长到14米，导致欧华公司增加钢筋、水泥和人工的损失。因小水电公司将工程全部转包给翌程公司施工，而**美和***的工程量属于修复工程不属于开挖施工，一审法院认定质量问题工程不是翌程公司施工属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误方面。在欧华公司提出鉴定申请后，一审法院己经依法通知翌程公司参加鉴定、确定鉴定机构，翌程公司拒不参加，法律责任应当由其自行承担。本案一审合议庭依法确定鉴定机构，并亲自参加鉴定现场勘验，鉴定机构亦依法作出了鉴定结论，但一审法院在翌程公司没有任何证据证实鉴定结论违法的情况下，自行否定鉴定结论，属于适用法律错误。综上所述，因为翌程公司施工的工程存在严重的质量问题，根据合同法和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，翌程公司应当进行赔偿。恳请二审法院撤销一审判决，判令翌程公司承担工程质量赔偿责任，支持欧华公司的诉讼请求。 翌程公司辩称，一、对云南鼎丰司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）的《鉴定书》三性均不予认可，该鉴定依据材料虚假、未经法庭质证、鉴定程序违法，《鉴定书》既不能证明存在质量问题的部分系翌程公司施工，又不能证明出现质量问题的施工段由翌程公司造成，《鉴定书》不能作为本案证据。（一）、不认可《鉴定书》真实性。1.鉴定中心现场勘验及后来出具鉴定意见的工程均不是翌程公司所施工的。翌程公司退场后，欧华公司、小水电公司从未对翌程公司实际施工的所有工程做证据保全，却安排***、**美、***等新队伍进场继续施工，对翌程公司已施工工程造成覆盖和破坏。相隔2年零4个月之后，鉴定中心现场勘验的工程并非翌程公司施工，鉴定中心自己也认为鉴定范围是小水电公司施工工程。翌程公司退场前施工的所有工程均办理了由业主方、监理方、施工方签字确认的三方结算手续，欧华公司还按照结算单支付了工程款，证明翌程公司退场前施工的所有工程质量全部合格。且欧华公司、小水电公司从未对翌程公司实际施工的所有工程提出过任何质量异议或要求过工程修复事宜。2.鉴定所依据的材料虚假。鉴定中心鉴定时所依据的1#、2#、3#支洞及出口洞增加投资工程量2017年6月工程量统计结算（简称4份结算资料）内容不真实。鉴定中心认可***隧洞1#支洞、2#支洞、3#支洞、出口洞4份结算资料中《工程量签证》单的“签证部位”处写明的全部施工里程桩号，但该里程桩号因在欧华公司控制区域内，欧华公司可以随时任意移动、篡改，与同一张《工程量签证》**的“签证内容”施工地点、里程、桩号都不同，***戴、弄虚作假。4份结算书证明**美、***施工队所干工程为新工序施工，并不是修复工程。（二）、不认可《鉴定书》合法性。1.翌程公司与小水电公司、欧华公司对鉴定工程的鉴定范围、施工里程、桩号、完成的工程量有争议。欧华公司、小水电公司认为翌程公司在该隧洞完成的全部是主洞工程、施工里程3323.49米。而翌程公司实际完成主洞2477.6米，支线280.4米，压力管道4296m3。支线和压力管道不涉及质量问题。主洞虽然完成2477.6米，但并不是2477.6米的所有工序都完成了，只是完成了其中的几个工序。2.鉴定程序违法。鉴定中心不是在法院组织下双方摇号选择的，而是由欧华公司单方提出要求指定的鉴定机构，选定鉴定机构的程序违法，且鉴定中心所依据的主要材料未经过质证就作为鉴定依据，组织现场勘验时又没有通知翌程公司参与，勘验记录不客观，内容模糊，没有具体的测量地点和桩号，记载事项不完整，对存在质量问题的具体地点没有准确标注桩号和具体测量记录。仅凭现场勘验笔录记载的几个点的数字显然并不能计算得出4638236.5元的评估意见。返工费主要是依据4份结算资料和现场勘察情况按平均数值估算，计算不准确、不公平。翌程公司完成的主要施工内容和工序是隧洞开挖、喷锚初期支护中的打锚杆-挂网片-初喷等首次加固的几个工序，喷锚初期支护的二次加固、隧道清底、防水、钢筋混泥土全衬砌等环节和工序退场前均未来得及做。即翌程公司只完成了2477.6米中的局部的几个工序，没有做完所有工序就退场，事隔2年零4个月，鉴定中心对其他施工队也施工过的现场进行工程质量鉴定，对翌程公司不公平。仅凭1203万的工程价款就能做完3323.49米的全部环节和工序、鉴定出463万的修复费用是不符合常理。（三）、不认可《鉴定书》关联性。涉案工程全长6715米、工程总量6000万以上、造价1.53亿元，翌程公司所施工工程不到合同约定价的的一半。司法鉴定前，***隧洞的实际施工人有***施工队、**施工队、**美施工队等至少五家以上，总工程量已完成6000万以上，把大家的工程量都算在翌程公司的头上不合适，且翌程公司退场后，新进场施工队的施工对翌程公司施工工程造成覆盖和破坏，已经无法判定哪些工程是翌程公司所施工。鉴定范围不是针对翌程公司的施工范围和施工工序，鉴定的工程量亦不明确，责任不清。鉴定中心鉴定的小水电公司完成的12032704.72元与翌程公司完成的12032704.72元在所做工程内容、施工范围、完成里数、施工工序等都不同。如果司法鉴定的总工程量是521万，质量问题的工程全部为**美、***施工队施工，如果司法鉴定的总工程量是1724万（1203万+521万），小水电公司与**美、***施工队都应该承担相应的赔偿责任。如果司法鉴定的总工程量是：1203万+521万+***的工程量+其他的工程量（现总工程量在6000万左右），那么就更应该查清原因和分清各方责任。司法鉴定中心出具鉴定意见主要采用**美、***施工队4份结算资料的工程量的比率达到88.98%，出现质量问题的工程为**美、***施工队施工，与翌程公司无关。（四）、鉴定中心违法鉴定。鉴定中心违反司法部《建设工程司法鉴定程序规范》和住建部《建设工程造价鉴定规范》相关规定，鉴定资料未经过质证受理和直接使用，损害了翌程公司的合法权益，且出庭人员出尔反尔，法庭上做出模棱两可或与《鉴定书》内容不一致的陈述。二、翌程公司被迫中途退场的原因是欧华公司首先违约。1.欧华公司不按照约定支付工程款。2.欧华公司不能妥善解决征地补偿问题，导致当地老百姓多次围堵隧洞施工现场，打伤工人，致使工人生命安全得不到保障，不得不中途退场。3.欧华公司直接指定分包人分包专业工程。4.翌程公司退场后，欧华公司、小水电公司未对翌程公司所有工程做证据保全。现翌程公司完成的12032704.72元工程价款的工程量全部办理过三方结算手续，质量全部合格，且欧华公司、小水电公司均承认差欠翌程公司2094857.09元工程进度款和601635.24元质保金合计2696492.33元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》欧华公司应该在欠付翌程公司的2696492.33元工程价款范围内承担责任。综上，一审法院认定事实客观准确，适用法律正确，请求二审法院驳回欧华公司的上诉，维持原判。 翌程公司向一审法院起诉请求：1.判令小水电公司支付翌程公司工程进度款2094857.09元及自2015年8月20日起至2017年8月18日止的延期付款利息266885.00元以及付清工程款时止的利息；2.判令小水电公司支付翌程公司工程质保金601635.24元；3.判令欧华公司在其欠付小水电公司工程款范围内向翌程公司支付上述1-2项工程款及其利息；4.判令小水电公司返还翌程公司安全生产和民工工资保证金1278038.00元；5.判令小水电公司偿还翌程公司工程借款650000.00元及自2013年8月3日至2017年8月18日止的利息650000.00元以及还清本息时止的利息；6.判令欧华公司偿付翌程公司机械设备、设施折价款800000.00元，偿付地面附着物及租赁地基折价款300000.00元。 欧华公司向一审法院反诉请求：1.判令翌程公司承担工程质量赔偿金2754817.17元及鉴定费20万元；2.判令翌程公司承担违约金100万元；3本案诉讼费由翌程公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月11日，欧华公司与小水电公司签订《施工合同》），约定欧华公司将***二级电站隧道工程中的***电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（其中含三个支洞）工程发包给小水电公司施工，合同约定了工程承包方式、合同金额、工期及工程质量，并对隧洞开挖、C20现浇砼、洞顶灌砼等八项工程单价进行约定并共同对工程造价表进行了确认。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订《隧道工程合作施工合同》，约定小水电公司将引水隧道1号洞、2号洞、3号支洞、出口洞、调压井交由翌程公司负责施工，工程造价按主合同执行，由双方成立云南小水电建筑工程公司香格里拉县***电站隧道工程项目部。该合同对双方的责任、工期、管理费等作出约定。之后，翌程公司分两次向小水电公司交纳了安全生产和农民工工资保证金共计2000000.00元。2013年3月4日，翌程公司与张虎签订《香格里拉县***二级电站隧道工程劳务合同书》，将所承包的工程交由***工。2013年4月14日，欧华公司与小水电公司签订《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同补充协议》（《施工合同补充协议》），对双方在主合同中未予明确的锚杆等5项工程单价进行约定。同日，双方又签订《补充协议1》，约定工期为40个月，开工日期2013年4月15日，完工日期2015年10月15日，庭审中将完工日期更改为2016年8月15日。2013年6月23人，翌程公司与小水电公司就香格里拉县***二级电站承包修建的相关事宜开会后形成会议纪要，对于隧道修建工程的变更细目工程，小水电公司不再收取任何管理费。 2013年6月24日，小水电公司法定代表人***向翌程公司法定代表人***借款50万元并出具收据，2013年8月3日，再借款15万元并出具收条及借款质押书，约定了借款期限及利。 2014年2月22日，欧华公司、项目部、小水电公司、监理公司在指挥部开工地例会，监理公司对工程进度方面、质量方面、安全控制方面等进行总结，提出出口段由于地质原因，出现了两次塌方。2014年4月24日指挥部、监理公司致项目部工作联系单，对出口洞2014年4月22日第二塌方洞冒顶问题下发处理决定。 2014年8月30日，翌程公司与张虎签订《退场协议书》，约定***地上的所有设备、设施等折价80万元卖给翌程公司，建盖的地面附着物及租赁地基折价30万元。同日，2014年9月22日，**等三人与案外人***对出口洞设备交接清单进行确认，其中载明翌程公司通过**等三人将设备交付***使用，设备、营地及机具等价款为1070000.00元。 2014年11月12日，项目部致欧华公司、香格里拉县***二级水电站项目指挥部（以下简称“指挥部”）、杭州宏正工程监理咨询有限公司（以下简称“监理公司”）关于1号支洞上游主洞出现明洞的报告，称1号支洞上游段一处山体出现明洞要求尽快确定该段主洞轴线位置。 2014年12月2日，项目部向欧华公司**彬支付借款40万元，次日欧华公司归还项目部40万元。2014年12月4日，小水电公司支付**工程款7万元。 2015年2月3日，欧华公司与小水电公司签订《云南香格里拉县欧华水电发展有限公司***Ⅱ级水电站隧洞工程施工补充合同》（《隧洞工程施工补充合同》），对《施工合同》中部分内容进行更改，约定了在2015年1月30日前，乙方已完成隧洞施工长度2704.60米，甲方应补给乙方的金额为551738.40元，隧洞施工全线贯通日期为2015年11月30日，按期全线贯通，则甲方奖励乙方人民币现金20万元，若隧洞不能全线贯通乙方必须支付甲方违约金人民币100万元，若隧洞施工中遇到溶洞、无法控制的大塌方，则由甲方指定给予乙方延长工期，延长工期内则不处违约金罚款等。2015年2月3日，小水电公司与翌程公司签订《隧道工程合作施工合同补充合同》），约定在原合同的计量基础上计量，单价按照甲方(小水电公司)与业主的补充合同执行。乙方必须按照甲方与业主约定的工期（2015年11月30日）前实现隧洞工程全线贯通，奖惩按甲方于业主签订的补充合同执行。 2015年3月26日，项目部、监理公司、业主负责人在建筑施工“八看八查”承诺书上签字确认检查结果，欧华公司对隧洞、引水洞施工进行检查并记录，记录表显示无查出的主要问题和隐患、无整改措施和建议。 2015年5月22日，**向欧华公司提交要求退场的申请，称其施工队向***承包了电站引水隧洞1号、2号支洞的开挖工程，至2015年5月1日，因其施工队没有能力继续施工，工程已全面停工，请求退出施工场地。 2015年8月3日，项目部致指挥部关于3号洞上游和出口洞隧洞工程开挖塌方处理的报告，称3号洞上游和出口洞因地质原因造成塌方，因塌方造成3号洞2015年5月19日至2015年6月17日停工28天，出口洞出现两次塌方处理26天，同时出口段因业主征地问题造成2015年7月23日至8月7日无法正常施工，要求业主承担以上原因造成的损失。 2015年8月13日，项目部向欧华公司提出书面退场申请，同日项目部向翌程公司下达书面退场通知。2015年8月13日，欧华公司向小水电公司致律师函，称小水电公司从2015年7月23日起无故停工，要求小水电公司在收到函后的三日内恢复施工，否则，欧华公司将解除合同。2015年8月14日，翌程公司向小水电公司提交退场申请，称自2015年7月23日起，由于业主与村民征地赔偿纠纷，致使公司无法施工，且现场施工人员受到村民死亡威胁，故决定退场。 2015年8月18日，项目部向欧华公司申请拨付工程进度款2696492.33元。其中2013年至2014年业主补助工程量应付款为551738.40元，进口段（含1#洞、2#洞）应付款为867890.18元，出口段（含3#洞、出口洞）应付款为1276863.75元。2013年8月5日至2015年8月25日期间，欧华公司支付工程款共计11303166.00元，其中包含2013年11月7日代付建筑施工人员团体意外伤害保险费413073元，2014年10月27日过账的2000000.00元，2014年11月27日代缴税费270313.50元，2014年12月3日归还的个人借款400000.00元，2015年5月25日支付**348956.00元、104814.00元，2015年6月10日支付**571014.00元，2015年7月11日支付***50000.00元，2015年7月12日支付***100000.00元，2015年7月21日支付***30000.00元，2015年8月12日支付***295030.90元，2015年8月25日，小水电公司提前向欧华公司预支质保金400000.00元（用于支付***施工队工人工资）。2015年11月至2016年1月，欧华公司分六次，向***预支工程款共计615074.00元。欧华公司就***施工部分单方制作了4份工程结算单。 2017年1月5日，云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2016）云34刑终27号认定，2015年7月至2016年1月5日，***在不具备用工主体资格的情况下承包香格里拉市三坝乡***二级电站3号隧洞工程，并雇佣农民工施工。 庭审中翌程公司主张完成施工总长为2758米，2015年5月1、2、3号及出口洞工程已计量，业主直接付给其他施工队。完成工程量总计为12032704.72元（其中不含2015年5月1、2、3号及出口洞工程量），已扣材料款3316821.27元，应付款为2696492.33元，已付款6019391.12元。欧华公司对翌程公司的统计数据无异议。 案外人**及***为翌程公司员工。2017年6月，案外人**美、***对1、2、3号支洞及出口洞进行施工。 一审法院认为，2012年12月11日，欧华公司与小水电公司签订《施工合同》），约定将***二级电站隧道工程中的***电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（其中含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订《隧道工程合作施工合同》将其承包的工程全部转包给翌程公司。双方共同成立项目部，工程施工由翌程公司进行，小水电公司按合同约定收取管理费。《中华人民共和国合同法》规定，承包人不得将承包的全部建设工程转包给第三人，故小水电公司与翌程公司签订的《隧道工程合作施工合同》及《隧道工程合作施工合同补充合同》均因违反法律规定而无效。翌程公司于2013年8月13日退场后，其所施工内容虽未经验收，但欧华公司接收并进行了后续施工，欧华公司及小水电公司对总完成工程价款12032704.72元无异议，故小水电公司应参照双方合同约定支付工程款。翌程公司、欧华公司均认可欧华公司已支付工程款9336212.39元，按总工程量5%扣除质保金各方亦无异议，故扣除质保金601635.24元（12032704.72元×5%=601635.24元）后，小水电公司还应支付翌程公司工程款2094857.08元，欧华公司对上述款项承担连带付款责任。对于翌程公司要求小水电公司支付延期付款利息的诉请，无事实和法律依据不予支持。对于质保金601635.24元，因小水电公司无证据证明翌程公司施工工程存在质量问题，故依法应予以返还。对于翌程公司要求欧华公司对质保金601635.24元承担连带责任的诉请，根据合同相对性原则，翌程公司无向欧华公司主张的法律依据，且欧华公司与小水电公司对质保期进行了约定。故对该项诉请不予支持。对于翌程公司要求小水电公司返还安全生产和民工工资保证金1278038.00元的诉请，因双方合同无效，双方对于管理费的约定亦无效，现翌程公司同意按6%支付管理费，要求小水电公司返还剩余的1278038.00元的诉请，不违反法律规定依法予以支持。对于翌程公司要求小水电公司偿还借款650000.00元及利息的诉请，因民间借贷关系与本案不同属一个法律关系，应另案起诉进行处理。对于翌程公司要求欧华公司偿付机械设备、设施折价款800000元及偿付地面附着物及租赁地基折价款300000元的诉请，根据翌程公司提交的证据，上述设施、设备、地面附着物及租赁地基的使用权，翌程公司已于2014年9月22日通过**等三人以1070000.00元的价款交付***使用。且翌程公司也无证据证明上述设备、设施、地上附着物及场地交由欧华公司使用，故其无权向欧华公司主张支付折价款，故对翌程公司该项诉请不予支持。 对于欧华公司要求翌程公司承担工程质量赔偿金2754817.17元及鉴定费200000元的诉请，欧华公司主张翌程公司施工工程存在质量问题，一审法院依其申请委托了鉴定中心进行鉴定。2017年12月28日，鉴定中心工作人员及一审承办人员随同欧华公司工作人员到涉案施工现场进行勘验。根据勘验结果及欧华公司提交的四份结算单，鉴定中心出具了鉴定书。因翌程公司对鉴定书存在异议，依法通知鉴定人员到庭接受质询。结合欧华公司提交的证据，一审法院认为，现场勘验的3323.49米施工段在翌程公司退场后由其他施工队（***、**美、***施工队）进行了施工，欧华公司也认可交由其他施工队进行修复的事实。故鉴定范围虽真实有效，但无法证明该施工段出现的质量问题由翌程公司造成。欧华公司也无其他证据证明翌程公司施工工程存在质量问题，故其要求翌程公司承担工程质量赔偿金2754817.17元的诉请，依法不予支持。欧华公司对其主张的质量问题负有相应的举证责任，现鉴定书无法证明存在质量问题，因鉴定产生的费用应由欧华公司自行承担。对于欧华公司要求翌程公司承担违约金1000000.00元的诉请，首先，本案中，虽然实际施工人为翌程公司，欧华公司也直接向其拨付工程款，但双方确未订立合同，无从谈起对违约金的约定。其次，翌程公司与小水电公司订立的合同因违反法律规定而无效，双方关于违约金的约定对合同双方无约束力。再次，欧华公司及小水电公司未提供证据证明翌程公司无故退场。故，欧华公司要求翌程公司承担违约金1000000.00元的诉请无事实及法律依据不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、小水电公司于一审判决生效之日起三十日内支付翌程公司工程款2094857.08元及质保金601635.24元。二、驳回翌程公司要求小水电公司承担逾期付款利息的诉讼请求。三、欧华公司对上述工程款2094857.08元承担连带付款责任。四、驳回翌程公司要求欧华公司对质保金601635.24元承担连带责任的诉讼请求。五、小水电公司于一审判决生效之日起三十日内返还翌程公司安全生产和民工工资保证金1278038.00元。六、驳回翌程公司要求欧华公司偿付机械设备、设施、地面附着物及租赁地基折价款共计1100000.00元的诉讼请求。七、驳回市欧华公司的全部反诉请求。本诉案件受理费53740.00元，由小水电公司负担37620.00元，由翌程公司负担16120.00元。反诉案件受理费33437.00.00元，由欧华公司负担。鉴定人员出庭费用共计6000.00元，由翌程公司、小水电公司、欧华公司各负担2000.00元。 二审中，当事人没有提交新的证据。小水电公司申请了其公司员工***出庭作证，但证人对翌程公司的停工、退场事由均不清楚，不能证实小水电公司认为的因翌程公司无端停工、中途退场等事先违约的事实，其证言对本案没有实质意义，不予采纳。当事人双方对一审查明的主要事实均没有异议，本院认定一审查明的事实，并作为二审定案的依据。二审进一步查明，欧华公司尚未将案涉工程未支付的工程款2094857.08及质保金601635.24支付给小水电公司，小水电公司并非是翌程公司质保金的支付主体。 本院认为，综合小水电公司、欧华公司的上诉请求，主要有两个方面：一是涉案工程质量有问题，翌程公司要承担相应的质量赔偿责任，扣除翌程公司要承担的质量赔偿金，翌程公司还应向欧华公司承担3334119.27元的质量赔偿金，小水电公司、欧华公司无需再向翌程公司支付尚未支付完的工程款；二是对涉案工程，翌程公司既要支付6%的管理费721962.3元，又要支付工程差价款822768.1元，而且翌程公司违约在先，小水电公司无需再向翌程公司返还安全生产和民工工资保证金。结合以上上诉请求，本案争议的焦点有两点：一是《鉴定书》鉴定出质量问题的工程是否是翌程公司所施工的工程，翌程公司是否要承担工程质量赔偿金问题。首先，从本案证据及双方陈述看，翌程公司退场时有其他工程队迅速接手翌程公司未完工程的后续工序。**、***工程队是小水电公司的其他工程队还是属于翌程公司的施工班组，双方各执己见。一审中，为查明案件事实，经欧华公司申请，一审法院将**、***追加为本案的第三人，但一审开庭时两人均未到庭，二审阶段，欧华公司也未能提供二人新的联系方式和地址，立案材料均采取公告送达，不能联系到本人，追加第三人的初衷就无法实现，庭审开始前，欧华公司愿意撤回追加**、***为第三人的申请，本院亦口头给予了准许。从小水电公司、欧华公司的证据来看，在翌程公司施工期间，小水电公司曾单独向**支付工程款，**退场也是直接向欧华公司申请退场，***虽没有单独领取工程款事实，但翌程公司退场前和退场后其均在为小水电公司施工，本案也没有两人为翌程公司施工班组的直接证据，现有证据不足以证明**、***工程队就是翌程公司的施工班组。而**美、***施工的范围，从欧华公司提交的证据看也不仅是对翌程公司施工工程的返工修复，还实施了翌程公司尚未完成的其他工序。故本案证据难以确认有质量问题的工程就是由翌程公司施工的工程。其次，翌程公司中途退场有申请亦有通知，退场时，小水电公司、欧华公司均没有向其提出过工程质量问题，也没有对翌程公司所做工程进行保全，在翌程公司退场两年半后才向其提出工程质量问题，对翌程公司亦不公平。第三，证明涉案工程有质量问题的直接证据就是《鉴定书》，但翌程公司从多方面对《鉴定书》提出合理怀疑和否定意见，欧华公司、小水电公司均没有足以反驳的有力证据，仅凭《鉴定书》无法确定存在质量问题的工程就是翌程公司所实施的未完工程，且本案鉴定采用的资料也没有通过双方质证确定检材。第四，翌程公司并非欧华公司合同相对方，欧华公司不能直接向翌程公司提出质量赔偿要求。第五，欧华公司在一审中的质量赔偿金数额与二审中的质量赔偿金数额不一致。综上，欧华公司、小水电公司的证据，不足以证明《鉴定书》确认的有质量问题的工程就是翌程公司所施工的工程，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，承担举证不力的法律后果。故欧华公司、小水电公司提出的要求翌程公司承担质量赔偿责任的上诉请求，因没有相应证据支撑，本院不予支持。既然双方对翌程公司一审起诉中的未支付工程价款没有异议，一审判决驳回欧华公司要求翌程公司承担质量赔偿金的反诉请求，判决小水电公司支付翌程公司未支付完的工程款2094857.08元，并由欧华公司承担连带付款责任并无不当，本院予以维持。但质保金给付主体认定错误，应予纠正。二是翌程公司是否要返还小水电公司工程差价款822768.1元问题。首先，翌程公司、小水电公司在工程差价款争议上所依据的证据都一致。第一是双方间的《合作施工合同》，该合同二、管理费中1.约定了双方已列细目施工单价按《香格里拉***电站工程造价表》执行，未列细目及后续工程由翌程公司按合同单价6%支付管理费，而并没有约定已列细目的和未列细目的及后续工程，翌程公司均要向小水电公司同时支付差价和管理费。第二是《会议纪要》，该纪要取消了《合作施工合同》中未列细目及后续工程由小水电公司按合同单价6%提取管理费的约定，确定除了《合作施工合同》签订时标过价的细目外，对于变更细目工程小水电不再收取任何管理费，并确认将翌程公司交付的2000000.00元安全生产和民工工资保证金等冲抵小水电公司当时的法人***应收的管理费。该《会议纪要》只有取消管理费和冲抵管理费等方面的约定，并没有小水电公司还可以向翌程公司收取工程差价款等其他意思。前两份证据，不能证明或推断出小水电公司“可以向翌程公司同时收取管理费和差价”的主张。一审判决已让翌程公司承担了6%的管理费，小水电公司就没有再要求翌程公司支付工程差价的理由。其次，小水电公司因其将所承包的全部工程进行转包，其与翌程公司间签订的合同均无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，双方签订的合同自始没有法律约束力，小水电公司以双方间的合同为依据向翌程公司提出违约金和施工责任全部由翌程公司承担的抗辩事由，本院不予支持。第三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”。翌程公司已施工的工程就是小水电公司取得的财产，该财产无法返还，但可体现在工程价款上，因此，即使合同无效，小水电公司亦应当支付尚未支付的工程款，违约金等不能与工程款相提并论。故，小水电公司提出的既然翌程公司要收取工程款就应承担相应违约金、工程质量责任问题的上诉理由，本院亦不予支持。综上，小水电公司要求翌程公司返还工程差价款822768.1元的诉讼请求，没有合同和法律依据，本院不予支持。一审法院在扣除6%管理费后判决小水电公司返还翌程公司安全生产和民工工资保证金1278038.00元，并无不当，应予维持。 综上所述，小水电公司、欧华公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，除了对质保金的判决，其余的应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下： 一、维持云南省香格里拉市人民法院（2107）云3401民初595号民事判决二、四、五、六、七项判决。即：二、驳回云南翌程道路桥梁工程有限公司要求云南小水电建筑工程公司承担逾期付款利息的诉讼请求；四、驳回云南翌程道路桥梁工程有限公司要求香格里拉市欧华水电发展有限公司对质保金601635.24元承担连带责任的诉讼请求；五、云南小水电建筑工程公司于一审判决生效之日起三十日内返还云南翌程道路桥梁工程有限公司安全生产和民工工资保证金1278038.00元；六、驳回云南翌程道路桥梁工程有限公司要求香格里拉市欧华水电发展有限公司偿付机械设备、设施、地面附着物及租赁地基折价款共计1100000.00元的诉讼请求；七、驳回香格里拉市欧华水电发展有限公司的全部反诉请求。 二、撤销云南省香格里拉市人民法院（2107）云3401民初595号民事判决一、三项，即：一、云南小水电建筑工程公司于一审判决生效之日起三十日内支付云南翌程道路桥梁工程有限公司工程款2094857.08元及质保金601635.24元；三、香格里拉市欧华水电发展有限公司对上述工程款2094857.08元承担连带付款责任。 三、变更云南省香格里拉市人民法院（2107）云3401民初595号民事判决一、三项为：一、云南小水电建筑工程公司于一审判决生效之日起三十日内支付云南翌程道路桥梁工程有限公司工程款2094857.08元，香格里拉市欧华水电发展有限公司对前述工程款承担连带付款责任；三、香格里拉市欧华水电发展有限公司于一审判决生效之日起三十日内支付云南翌程道路桥梁工程有限公司工程质保金601635.24元。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费：云南小水电建筑工程公司上诉案件受理费38596.00元，由云南小水电建筑工程公司自行负担；香格里拉市欧华水电发展有限公司上诉案件受理费33437.00元，由香格里拉市欧华水电发展有限公司自行负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一九年十二月二十六日 书记员　　***