云南翌程道路桥梁工程有限公司与云南小水电建筑工程公司、香格里拉市欧华水电发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

文书内容 云南省香格里拉市人民法院 民 事 判 决 书 (2017)云3401民初595号 原告（反诉被告）：云南翌程道路桥梁工程有限公司，住所：云南省昆明市云路花园B幢1**304号。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：**三，云南润泽律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，系公司员工，女，汉族，1970年11月6日出生，代理权限：特别授权代理。 被告（反诉第三人）：云南小水电建筑工程公司，住所：云南省昆明市***。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南大济律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被告（反诉原告）：香格里拉市欧华水电发展有限公司，住所：云南省香格里拉市建塘镇仁安路延长线北侧。 法定代表人：**彬，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系公司员工，女，白族，1992年6月10日生，住云南省大理州云龙县。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南大济律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，系香格里拉市欧华水电有限公司员工,一般授权代理。 第三人：***，男，汉族，1974年7月5日生，住安徽省六安市裕安区。 第三人：**，男，汉族，1973年8月3日生，住四川省资阳市安岳县。 原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司（以下简称翌程公司）与被告（反诉第三人）云南小水电建筑工程公司（以下简称小水电公司）、被告（反诉原告）香格里拉市欧华水电发展有限公司（以下简称欧华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月18日立案后，2018年11月25日欧华公司提出反诉，同时于2017年4月17日当庭申请追加小水电公司为反诉第三人，本院予以准许,并依法适用普通程序公开开庭进行合并审理，原告（反诉被告）翌程公司的委托诉讼代理人**三、***，被告（反诉第三人）小水电公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）欧华公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。2018年6月28日，欧华公司申请追加**、***为第三人，本院予以准许，同时因翌程公司对鉴定意见书存在异议，本院依法通知鉴定中心工作人员到庭接受质询，并于2018年8月17日依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告（反诉被告）翌程公司的委托诉讼代理人**三、***，被告（反诉第三人）小水电公司的委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）欧华公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人***、**经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）翌程公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告小水电公司向原告支付工程进度款2094857.09元及自2015年8月20日起至2017年8月18日止的延期付款利息266885.00元以及付清工程款时止的利息；2.判令小水电公司向原告支付工程质保金601635.24元；3.判令被告欧华公司在其欠付被告小水电公司工程款范围内向原告支付上述1-2项工程款及其利息；4.请求判令被告小水电公司返还原告安全生产和民工工资保证金1278038.00元；5.请求被告小水电公司偿还原告工程借款650000.00元及自2013年8月3日至2017年8月18日止的利息650000.00元以及还清本息时止的利息；6.请求被告欧华公司偿付原告机械设备、设施折价款800000.00元，偿付地面附着物及租赁地基折价款300000.00元。事实和理由：2012年12月11日，欧华公司与小水电公司签订了《云南香格里拉县***二级水电站施工合同》（以下简称《施工合同》），约定欧华公司将***二级电站隧道工程中的***电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（其中含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订了《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（以下简称《隧道工程合作施工合同》），将该工程全部转包给翌程公司施工。合同签订后，翌程公司于2013年3月10日进场，截止2015年8月13日，翌程公司完成隧洞进口段工程价款4457709.41元，完成出口段工程价款为7023256.91元，补助工程量价款为551738.40元，以上合计12032704.72元，上述工程款中，欧华公司向小水电公司共支付了9336212.39元，尚欠2696492.33元。其中，工程进度款2094857.09元，质保金601635.24元。工程进度款自2015年8月18日至2017年8月18日，共728天，日利率按万分之一点七五计，利息为266885.00元（2094857.09×万分之一点七五×728天）。 翌程公司与小水电公司在双方签订的《隧道工程合作施工合同》中约定，合作施工协议签订后，翌程公司向小水电公司交纳200万元人民币作为安全生产和民工工资保证金，该保证金在进度款中折扣管理费，管理费比例为合同单价的6%。小水电公司转包的工程款为12032704.72元，按6%计提管理费为721962.00元。小水电公司从安全生产和民工工资保证金200万元中抵扣管理费721962.00元后，还应返还翌程公司1278038.00元。 2013年6月24日，翌程公司向小水电公司出借了50万元工程借款，小水电公司承诺根据不同情况，月利率由4%递增至8%，根据《民间借贷司法解释》之规定，月利率以2%计，自2013年6月24日至2017年8月18日，约50个月，利息为50万元（500000元×2%×50个月）。2013年8月3日，翌程公司向小水电公司出借了15万元，自2013年8月3日至2017年8月18日，约50个月，月利率以2%计，利息为15万元（150000元×2%×50个月），以上借款本金合计65万元，利息合计65万元。小水电公司未向翌程公司偿还一分本息。 2013年3月4日，翌程公司与**签订了《香格里拉县***二级电站隧道工程劳务合同书》，约定由**实施翌程公司所承包的工程，后因**无力实施退出工地。2014年8月30日，翌程公司与**签订《退场协议书》，约定翌程公司以80万元的价款收购**的机械设备、设施，以30万元的价款收购地面附着物及租赁地基。翌程公司退场后，所有设备、设施及地面附着物、租赁地基均由欧华公司使用，其应偿付翌程公司对应价款。 《最高人民法院,》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉，人民法院应当依法受理”；第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。据此，翌程公司有权对转包人即小水电公司及发包人欧华公司提起诉讼，为维护原告翌程公司的合法权益，特提起诉讼。 被告（反诉第三人）小水电公司答辩称，一、被告欧华公司应当向翌程公司支付工程进度款2094857.09元和工程质量保证金601635.24元，此款欧华公司并未支付给答辩人。并且，因为翌程公司在施工中存在工程质量问题，造成欧华公司损失4638236.50元。两相抵扣后，翌程公司还应赔偿给欧华公司2543378.60元。因此，答辩人不需要支付任何工程进度款和质量保证金给翌程公司。2012年12月11日，答辩人与欧华公司签订了《施工合同》，将欧华公司所属的***二级水电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（含三个支洞）工程发包给答辩人施工。2013年2月4日，答辩人与翌程公司签订《隧道合作施工合同》，又将所有工程转包给翌程公司施工。截止2015年8月13日，翌程公司累计完成1号洞上游166.00米、下游170.80米。2号支洞上游709.70米，下游679.55米。出口洞305.65米。3号洞上游640.61米，下游651.18米的工程。工程量合计12032704.72元。其中，欧华公司已经向翌程公司支付了9336212.39元，尚欠工程进度款2094857.09元和工程质量保证金601635.24元。但欧华公司至今未支付的原因是翌程公司的施工质量存在问题。一是隧洞超挖、欠挖（清底后变成超挖）。二是喷浆弄虚作假，没有按照设计要求喷浆，有中空和故意在喷浆里面垫支模板的情况。三是洞底板开挖超高，开挖后拱架倒塌，塌方，重新架拱增加了答辩人的工程量。四是1号洞与引水隧洞设计为90度直角，但翌程公司施工时开挖成了斜角，导致答辩人超长封堵，原来6米可以封堵，现在为增加山皮的厚度，延长到14米，导致欧华公司增加钢筋、水泥和工人的损失。以上所有质量问题经鉴定后的损失为4638236.50元。因为工程存在严重的质量问题，翌程公司应当先行赔偿给业主欧华公司。因此，业主有权不支付工程进度款和质保金。因上述款项欧华公司也不可能拨付给答辩人，因此答辩人也不可能支付给翌程公司。二、关于返还翌程公司安全生产和民工工资保证金1278038.00元的诉讼请求，根据双方签订的《隧道合作施工合同》约定，答辩人不应支付。根据合同第二条“1.经甲乙双方协商一致的细目施工单价按后述《香格里拉***电站工程造价表》执行；本合同部分工程的未列细目及后续工程，甲方提取管理费的额度为合同单价的6%，此外部分属于乙方；水费由项目部承担。”的约定，以及该合同的附件《香格里拉***电站工程造价表》：隧洞开挖204元/立方，C20现浇砼488.80元/立方，C25喷砼648.60元/立方，洞顶灌砼94元/平方，洞内塌方500米内51.70元/立方，洞内塌方500米外61.10元/立方，钢筋制作安装费1927元/吨，调压井开挖2143.20元/立方，以及《会议纪要》第1点“即云南小水电建筑工程公司收取《隧道工程合作施工合同》管理费的细目工程即为2013年2月4日双方签订合同时标过价的细目。”根据上述约定，翌程公司应支付6%的管理费为721962.30元。而根据答辩人与欧华公司签订的《施工合同》附件《香格里拉***电站土建工程造价表》约定：隧洞开挖228元/立方，C20现浇砼520元/立方，C25喷砼690元/立方，洞顶灌砼100元/平方，洞内塌方500米内55元/立方，洞内塌方500米外65元/立方，钢筋制作安装费2050元/吨，调压井开挖2280元/立方。按照该约定，欧华公司应支付给答辩人12032704.72元。该笔工程暂付款翌程公司直接从欧华公司处领取，并没有扣除差价款822768.10元。扣除差价款822768.10元和管理费721962.30元，答辩人还需返还原告保证金455269.60元。但根据《隧道工程合作施工合同》第六条第2项“若乙方擅自违反以上条件，甲方有权从乙方所交的保证金中按实际市场价格计算甲方造成的损失，如因此而耽误工期提起给甲方带来的一切经济损失，**证金不足以弥补由此造成的损失，乙方的设备可由甲方变卖后冲抵所造成的经济损失，再不足时由甲方提起诉讼追究乙方的经济和法律责任。”第九条第3项“合作施工协议签订后，乙方交纳安全生产和民工工资保证金贰佰万元给甲方公司作风险抵押。”的约定，因为翌程公司交纳的200万元为履约保证金，合同履行过程中，翌程公司多次无故停工，之后强行退出工地，加之工程有质量问题，上述行为都属于违约行为，因此，履约保证金应当扣除，所以，答辩人并不需要返回任何保证金。三、关于请求答辩人偿还借款65万元以及偿付65万元利息的诉讼请求，因其属于民间借贷纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷分属不同的法律关系，不能在本案中一并处理。法院应当驳回该项诉讼请求。同时，因该项诉讼请求已经超过了法定2年的诉讼时效，法院也应当驳回起诉。四、根据《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同补充合同》（以下简称《隧道工程合作施工合同补充合同》）第二条“施工进度要求：乙方必须按照甲方与业主方约定的工期（2015年11月30日前）实施隧洞工程全线贯通，奖惩按甲方与业主签订的补充合同执行。”的约定，与（2012）01号附03号《隧洞工程施工补充合同》第四条“本合同定于隧洞施工全线贯通日期为2015年11月30日。若到2015年11月30日前，乙方隧洞全线贯通，则甲方奖励给乙方人民币现金20万元，若隧洞不能全线贯通则乙方必须支付甲方违约金100万元。”的约定，因为翌程公司在约定的工期内无法完成隧洞贯通，提前退场，应承担100万元的违约金。综上所述，因翌程公司存在工程质量问题，以及单方违约、诉讼已过诉讼时效等原因，人民法院应当驳回原告翌程公司的各项诉讼请求。 被告（反诉原告）欧华公司答辩称：答辩人应当向小水电公司支付工程进度款2094857.09元和工程质量保证金601635.24元的数额属实。但是，因为翌程公司在施工中存在工程质量问题，造成答辩人损失4638236.50元。扣回前期代小水电公司垫付的保险费413073.00元和直接支付给小水电公司40万元的工程款,翌程公司应承担工程质量赔偿金为2754817.17元，因此，答辩人不需要支付任何工程进度款和质量保证金。2012年12月11日，答辩人与小水电公司签订了《施工合同》将答辩人所属的***二级水电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订《隧道工程合作施工合同》，又将所有答辩人发包给小水电公司的工程转包给翌程公司施工。截止2015年8月13日，小水电公司累计完成1号洞上游166米、下游170.80米。2号支洞上游709.70米，下游679.55米。出口洞305.65米。3号洞上游640.61米，下游651.18米的工程。工程量合计12032704.72元。其中，答辩人已经向小水电公司支付了9336212.39元，尚欠工程进度款2094857.09元和工程质量保证金601635.24元。但答辩人至今未支付的原因是小水电公司的施工质量存在问题。一是隧洞超挖、欠挖（清底后变成超挖）。二是喷浆弄虚作假，没有按照设计要求喷浆，有中空和故意在喷浆里面垫支模板的情况。三是洞底板开挖超高，开挖后拱架倒塌，塌方，重新架拱增加了答辩人的工程量。四是1号洞与引水隧洞设计为90度直角，但小水电公司施工时开挖成了斜角，导致答辩人超长封堵，原来6米可以封堵，现在为增加山皮的厚度，延长到14米，导致答辩人增加钢筋、水泥和工人的损失。以上所有质量问题经鉴定后的损失为4638236.50元。因为工程存在严重的质量问题，小水电公司应进行赔偿。因此，答辩人有权不支付工程进度款和质保金。为了维护自身的合法权益，答辩人将在同一案件中提出工程质量索赔的反诉。二、因小水电公司退场后，翌程公司将工程机械设备转让给了案外人王成美。同时，翌程公司自行租赁的场地与答辩人无关。因此，翌程公司第三项诉讼请求与答辩人无关，不应由答辩人承担工程机械费用。2015年8月13日，翌程公司因无力施工，提出退场。经答辩人同意退场后，因无力支付工人工资，将所有机器设备折价80万元转让给了王成美。因翌程公司没有将任何工程机械转让给答辩人，因此，翌程公司转让的机器设备与答辩人没有任何关系。而翌程公司自行租赁的场地与答辩人无关。人民法院应当依法驳回原告的该项诉讼请求。另外，因为本案的法律关系是工程施工合同纠纷，而翌程公司提出的该项诉求属于买卖合同纠纷，属于两个独立的法律关系，因此，人民法院也不应当合并审理。综上所述，因翌程公司存在工程质量问题，答辩人有权拒绝支付剩余工程款。而工程机械的转让和场地租赁与答辩人无关，故应驳回该项诉讼请求。为了维护答辩人的合法权益，恳请人民法院依法驳回原 告的诉讼请求。被告（反诉原告）欧华公司向本院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告翌程公司承担工程质量赔偿金2754817.17元及鉴定费20万元；2.请求依法判令反诉被告承担违约金100万元；3本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2012年12月11日，反诉原告与小水电公司签订了《施工合同》将反诉原告所属的***二级水电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与反诉被告翌程公司签订《隧道工程合作施工合同》，又将所有反诉原告发包给小水电公司的工程转包给反诉被告翌程公司施工。截止2015年8月13日，反诉被告翌程公司累计完成1号洞上游166米、下游170.80米。2号支洞上游709.70米，下游679.55米。出口洞305.65米。3号洞上游640.61米，下游651.18米的工程。工程量合计12032704.72元。其中，反诉原告已经向反诉被告翌程公司支付了9336212.39元，尚欠工程进度款2094857.09元和工程质量保证金601635.24元。但反诉原告至今未支付的原因是反诉被告翌程公司的施工质量存在问题。一是隧洞超挖、欠挖（清底后变成超挖）。二是喷浆弄虚作假，没有按照设计要求喷浆，有中空和故意在喷浆里面垫支模板的情况。三是洞底板开挖超高，开挖后拱架倒塌，塌方，重新架拱增加了反诉原告的工程量。四是1号洞与引水隧洞设计为90度直角，但反诉被告翌程公司施工时开挖成了斜角，导致反诉原告超长封堵，原来6米可以封堵，现在为增加山皮的厚度，延长到14米，导致反诉原告增加钢筋、水泥和工人的损失。以上所有质量问题经鉴定后的损失为4638236.50元。扣除应付的2696492.33元，扣回前期代反诉被告垫付的保险费413073.00元和直接支付给小水电公司的40万工程款，反诉被告应承担工程质量赔偿金为2754817.17元。另外，根据反诉原告与小水电公司签订的（2012）01号附03号《隧洞工程施工补充合同》第四条“本合同定于隧洞施工全线贯通日期为2015年11月30日。若到2015年11月30日前，乙方隧洞全线贯通，则甲方奖励给乙方人民币现金20万元，若隧洞不能全线贯通则乙方必须支付甲方违约金100万元。”的约定，因为小水电公司和反诉被告翌程公司在约定的工期内无法完成隧洞贯通，提前退场，属于单方违约行为，应承担100万元的违约金。以上事实有《施工合同》等证据证实。综上所述，因为反诉被告翌程公司施工的工程存在严重的质量问题和单方提前退场的违约行为，根据合同法和建筑法等法律规定，反诉被告应当进行赔偿。为了维护反诉原告的合法权益，恳请人民法院依法判令反诉被告承担工程质量赔偿和违约责任，支持反诉原告的诉讼请求。 原告（反诉被告）翌程公司答辩称，一、根据合同相对性原则，翌程公司与欧华公司没有任何合同关系，欧华公司没有资格向翌程公司提起反诉，主张任何权利。欧华公司的反诉请求并没有吞并翌程公司的本诉请求，欧华公司反诉翌程公司不合法。二、欧华公司反诉状已承认差欠翌程公司2696492.33元工程款，欧华公司应当向翌程公司支付2696492.33元工程款及利息520962.3元。三、对云南鼎丰司法鉴定中心2018年3月14日出具《鉴定书》的三性均不予认可，该鉴定依据材料虚假、鉴定程序违法，《鉴定书》不能作为本案证据。 A、对《鉴定书》真实性不予认可。 一、司法鉴定中心现场勘验及后来出具鉴定意见的工程均不是翌程公司所施工。翌程公司2015年8月13日退场后，欧华公司、小水电公司从未对翌程公司实际施工的所有工程做证据保全。翌程公司退场后，欧华公司又安排新队伍进场继续施工。相隔2年零4个月之后，鉴定中心现场勘验的工程并非翌程公司施工，鉴定中心自己也认为鉴定范围是小水电公司施工工程。小水电公司施工工程不等于是翌程公司施工的工程，因为：1、所干工程不同。小水电公司所干全部都是：主洞工程，翌程公司所干工程为：主洞+支线+压力管道工程。2、施工范围不同，完成的里程数不一样。小水电公司的施工范围和翌程公司的施工范围不是同一个范围。完成的里程数也不一样，小水电公司完成3323.49米，翌程公司完成2477.6米，两者相差845.89米，小水电公司的施工范围远远大于翌程公司的施工范围。3、具体施工里程桩号不同。小水电公司的施工里程桩号是笼统含糊的，没有提交具体的施工里程桩号。翌程公司的施工里程桩号非常具体明确，并且作为证据提交（见《证据目录》第9项P24至28页）。4、施工内容和施工工序不同。小水电公司的施工内容和工序是含糊笼统的，欧华公司提交司法鉴定的未经质证的由王成美、***施工队施工的四份结算资料也是小水电公司的施工内容和工序。翌程公司的施工内容和施工工序非常具体明确，在欧华公司的证据《工程量清单》中写得明明白白。5、翌程公司施工现场已被后面的施工队破坏或覆盖，已无法判定。2477.6米中翌程公司只施工了其中的几个工序，并没有完成全部工序。翌程公司退场后，欧华公司又安排了其它施工队进场继续施工，并对翌程公司所干工程现场造成破坏或覆盖。如：《鉴定书》中4份结算资料显示，2017年6月，王成美、***施工队在***隧洞1#支洞、2#支洞、3#支洞、出口洞3323.49米的区域内所干的隧洞清底、C20现浇砼、洞顶灌砼（两侧洞壁灌砼）等新工序施工，已经破坏或覆盖了翌程公司所干工程的施工现场，由于欧华公司、小水电公司未对翌程公司退场前施工的工程做证据保全，现已经无法判定哪些工程是翌程公司所施工。 二、翌程公司退场前施工的所有工程均办理了由业主方、监理方、施工方签字确认的三方结算手续，欧华公司还按照结算单支付了工程款，证明翌程公司退场前施工的所有工程质量全部合格。 三、欧华公司、小水电公司从未对翌程公司实际施工的所有工程提出过任何质量异议或要求过工程修复事宜。 四、鉴定所依据的材料虚假。 鉴定中心出具司法鉴定意见时所依据的1#、2#、3#支洞及出口洞的《2017年6月工程量统计结算》资料内容不真实。 （一）1#支洞：“签证部位”施工地点桩号与“签证内容”的施工地点桩号不是同一个地方，施工地点、里程、工程量弄虚作假。 1、《工程量签证单》鉴证部位桩号：上游K000+166。1#支洞上游：签证内容第2项隧洞喷砼段周边空间灌浆王成美施工队多算了437m2工程量，签证内容第3项隧洞衬砌C20砼超填王成美施工队多算了200m3的工程量，证明1#洞上游的结算资料弄虚作假。2、《工程量签证单》鉴证部位桩号：下游K000+170.8。1#支洞下游：签证内容第2项隧洞喷砼段周边空间灌浆王成美施工队多算了480.7m2的工程量，签证内容第3项隧洞衬砌C20砼超填王成美施工队多算了90m3的工程量，签证内容第4项隧洞底部超高开挖这一项，王成美施工队多算了40.8m3的工程量，证明1#洞下游的结算资料也是弄虚作假。 （二）2#支洞：“签证部位”施工地点桩号与“签证内容”施工地点桩号不是同一个地方,施工地点、里程、工程量弄虚作假。 1、《工程量签证单》鉴证部位桩号：上游K000+709.7。2#支洞上游：签证内容第2项隧洞喷砼段周边空间灌浆王成美施工队多算了87T的水泥用量，多算611.8m2的工程量。签证内容第3项隧洞衬砌C20砼超填王成美施工队多算了780m3的工程量，证明2#洞上游的结算资料也是弄虚作假。2、《工程量签证单》鉴证部位桩号：下游K000+679.5。结论：2#支洞下游，签证内容第2项隧洞喷砼段周边空间灌浆王成美施工队多算了50T的水泥用量，多算349.6m2的工程量。签证内容第3项隧洞衬砌C20砼超填王成美施工队多算了660m3的工程量，证明2#洞下游的结算资料也是弄虚作假。 （三）4份结算书显示：王成美、***施工队所干工程为新工序施工，并不是修复工程。 欧华公司与小水电公司双方签订的合同《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同》编号：第（2012）01号中约定的施工工序，该合同后附的《香格里拉***电站土建工程造价表》第2项“C20现浇砼”、第4项“洞顶灌砼”明确约定了做这两个工序时的工钱价格（2、C20现浇砼，520元/ｍ3；4、洞顶灌砼，100元/ｍ2），但翌程公司从进场到退场从未干过这两个工序，也从未赚过这两个工序的工钱。C20现浇砼、洞顶灌砼（含两侧洞壁灌砼，价格相同）都是翌程公司从未施工过的新工序。 打隧洞好比做雕塑，不可能一次成型，修改和完善也是施工中必经的工序和步骤，隧洞施工道理相同。 1、《鉴定书》中《2017年六月工程量统计结算》1#支洞工程款审核表中第一大项下第1小项“隧洞清底工程量”属于新工序。第二大项下第1、2及第3小项“隧洞衬砌C20砼超填工程量”、第4项“隧洞底部超高开挖工程量”、第5项“增加支洞开挖”、第6项“增加支洞闷头C20砼封堵”、第7项“增加支洞闷头钢管制安”都属于新工序施工。此外支洞是进出主洞的通道，不存在质量问题，第5项、第6项、第7项恰恰说明不是因质量问题而发生的返工费，而是新工序施工。1#支洞编号为20176-3-1的《工程量签证》中第4项为“1#支洞改变设计增加工程量”，因改变设计而增加的工程量怎么是因质量问题而发生的返工费呢？ 2、《鉴定书》中《2017年六月工程量统计结算》2#支洞工程款审核表中第一大项下第1小项“隧洞清底工程量”属于新的工序。第二大项下第1项“隧洞喷砼灌浆增加水泥”、第2项“隧洞喷砼灌浆增加工程量”、第3项“隧洞衬砌C20超填工程量”等均属于新工序施工。 3、《鉴定书》中《2017年六月工程量统计结算》3#支洞工程款审核表中第一大项下第1小项“隧洞清底工程量”属于新做的工序。第二大项下第1小项“隧洞边墙和顶部喷砼处理”、第2项“工字钢架安全支护”、第6项“喷砼空间增加水泥用量”及“喷砼空间增加灌浆工程量”等都属于新做的工序。 4、《鉴定书》中《2017年六月工程量统计结算》出口洞工程款审核表中第一大项下第1小项“隧洞清底”属于新做的工序。第二大项下第1小项“C20砼隧洞墙角和超填”、第2项“隧洞灌浆增加水泥用量”、第3项“隧洞灌浆增加工程量”、第4项“清底塌方增加工字钢架”等都属于新工序施工，属于没来得及做的工序。 以上没来得及做的工序、新的工序、下一个环节的工序,本身翌程公司还没有做，还没有办理三方认可的签证、审核、结算手续，欧华公司还没有付费，这些工序，怎么能称为是修复工程?更不可能算做是因质量问题而发生的返工费。 （四）鉴定中心认可***隧洞1#支洞、2#支洞、3#支洞、出口洞4份结算资料上写明的施工里程桩号。但该里程桩号因在欧华公司控制区域内，欧华公司可以随时任意更改。 1、鉴定中心现场勘验时认可该施工里程桩号。 ***隧洞1#支洞、2#支洞、3#支洞、出口洞王成美、***施工队施工的4份结算资料，其施工里程桩号，截止2017年12月28日鉴定中心现场勘验时还在，鉴定中心是按照这些里程桩号做的现场勘验。 2、2018年8月17日第二次开庭时鉴定中心出庭人员也当庭表示认可该施工里程桩号。 3、因该施工里程桩号在***隧洞内，属于欧华公司掌控地点范围，欧华公司如果根据自己的需要随时去修改或变更桩号，别人无法掌握情况。 B、对《鉴定书》合法性不予认可。 一、翌程公司、小水电公司、欧华公司对鉴定工程的鉴定范围、施工里程、桩号、完成的工程量有争议。 欧华公司、小水电公司认为翌程公司在该隧洞完成施工里程3323.49米，认为翌程完成的全部是主洞工程。翌程公司实际完成工程是：主洞+支线+压力管道，具体：主洞完成2477.6米，支线280.4米，压力管道4296m3。因支线和压力管道不涉及质量问题，忽略不提。主洞虽然完成2477.6米，但并不是2477.6米的所有工序都完成了，只是完成了其中的几个工序。 二、鉴定程序违法 1、选定鉴定机构的程序违法。 云南鼎丰司法鉴定中心不是在法院组织下双方摇号选择的，而是由欧华公司单方提出要求指定的鉴定机构。 2、鉴定中心所依据的主要材料未经过质证，不能作为鉴定依据。 根据司法部：《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001—2014第“4.2。5”1条规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：b)鉴定资料未经过质证或者取得方式不合法的。 根据住建部2018年3月1日颁布：《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第“4.2。3”1、“4.2.2”、“4.4.1”规定“鉴定过程中，对委托人移交，但未经质证的证据，鉴定人应提请委托人组织质证并确认证据的证明力。” 在本案中，鉴定中心所依据的主要材料—《云南省欧华水电发展有限公司香格里拉市***二级电站隧道工程1#支洞、2#支洞、3#支洞、出口洞增加投资工程量2017年六月工程量统计结算》等四份材料，从未质证过，鉴定中心不能作为鉴定依据。但在2018年3月14日，鉴定中心出具的鉴定意见—《鉴定书》出来前该4份从未质证过的结算材料，已经作为鉴定依据被鉴定中心直接采用了。而且，采用比例高达88.98%。《鉴定书》第9页倒数第4行司法鉴定中心也作了专门说明，承认对申请人（欧华公司）与被申请人（小水电公司）双方签认的工程量部分予以采信。 鉴定中心采用四份结算材料的详细情况见翌程公司提交的“对《鉴定书》的质证意见”后附材料：附件1、《云南鼎丰司法鉴定中心采用王成美、***施工队香格里拉市***隧洞出口洞、1#、2#、3#洞四份结算资料情况对比统计表》。 3、现场勘验没有通知诉讼当事人翌程公司参与，现场勘验笔录无翌程公司签字确认，勘验记录不客观，不能作为鉴定依据。 虽然原告翌程公司不同意司法鉴定，但作为***电站隧道工程项目的实际施工人之一，翌程公司并未放弃参加现场勘验的权利，2017年12月28日司法鉴定中心现场勘验时，无人通知翌程公司参加，现场勘验笔录也没有翌程公司的签字确认，该现场勘验属单方形成材料，勘验记录不客观，不能作为鉴定依据。小水电公司认可勘验结果，并不等于翌程公司认可。因为：小水电公司本身作为第一被告，他的认可能作为判定的依据吗？ 三、现场勘验笔录存在缺陷 现场勘验笔录内容模糊、没有具体测量地点和桩号，记载事项不完整，对存在质量问题的具体地点没有准确标注桩号和具体测量记录。仅凭现场勘验笔录记载的几个点的数字显然并不能计算得出463万的评估意见。 四、返工费计算不准确、不公平 返工费主要是依据4份结算资料和现场勘察情况按平均数值估算。如果是依据鉴定人员的实际测量数据不可能计算得出。根据《鉴定书》中4页“现场勘验记录表”所列数据是不可能计算出这么高的返工费的，因为实际测量时并没有进行全面测量，没有针对有问题的地方一个点一个点的准确的测量，桩号起止点也没有，有问题部位只选了几个点做代表丈量，并且也没有标明桩号。《鉴定书》第9页对工程量的计算依照现场勘验情况，按照平均数值进行评估计算，不科学，也不准确，它只是个大概数。《鉴定书》第10、11页所列数据主要是采用了欧华公司提供的未经质证的4份结算资料的数据，采用4份结算资料数据的比例达到了88.98％。 五、司法鉴定对翌程公司不公平 翌程公司只完成了2477.6米中的局部的几个工序，没有做完所有工序，相当于是做了一个半成品，还达不到竣工验收条件，也不能交付使用。翌程公司退场后，欧华公司又安排了其他队伍进场继续施工，新进场的队伍对翌程公司所干工程现场造成破坏或覆盖。在没有进行证据保全，不能区分翌程公司完成的到底是哪一部分工程哪几个工序的情况下，事隔2年零4个月，鉴定中心对其他施工队也施工过的现场进行工程质量鉴定，对翌程公司不公平。 C、对《鉴定书》关联性不予认可。 一、鉴定范围不是针对翌程公司的施工范围和施工工序 《鉴定书》第2页“二、鉴定范围”明确写着鉴定范围是：香格里拉***电站隧道工程，即6715米，总工程量6000万以上。而翌程公司只是施工了其中的一段的其中某几个工序。《鉴定书》不是针对翌程公司施工工程所做的鉴定，与本案关联性不大，不能作为本案证据使用。 二、司法鉴定前，在***隧洞干过活的实际施工人至少有五家以上，把大家的工程量都算在翌程公司的头上不合适。 欧华公司提供的《工程量清单》、《工程款清单》等三本证据材料以及《鉴定书》中后附的4份结算资料，恰恰证明了：出现质量问题的工程有多个施工队施工。如：***施工队、**施工队、王成美施工队、***施工队以及其它的一些施工队，他们都在以小水电项目部的名义施工，其实是不同的施工单位，每家完成的工程量不同，总工程量至少6000万以上（欧华公司证实），如果把所有工程量都算在翌程公司的头上是不合适的。 三、司法鉴定的工程量不明确，责任不清 司法鉴定的总工程量是1203万、521万、1724万还是1203万+521万+**的工程量+***的工程量+其他的工程量（总工程量在3000万以上），如果是后一个工程量，那么就应该查清原因和分清以下责任：欧华公司（发包人）责任、小水电公司（总承包人）责任、设计方面责任、监理方责任、6家以上实际施工人责任等。 四、根据鉴定中心鉴定主要依据材料情况，证明工程质量问题由王成美、***两个施工队施工导致，与翌程公司无关。 司法鉴定中心出具鉴定意见主要依据了王成美、***施工队的4份结算资料。 （一）司法鉴定中心采用王成美、***施工队4份结算资料的工程量的比率达到88.98%。 司法鉴定中心采用王成美、***施工队4份结算 书载明的工程量情况对比统计表（单位：元） 名称 1#支洞 2#支洞 3#支洞 出口洞 合计 王成美、***施工队4份结算书载明的工程量 628534.80 1412098 1768834.1 1408071.7 5217538.6 司法鉴定中心鉴定评估的工程量 557550 1345988 1503596.5 1231102 4638236.5 占比率（%） 88.7% 95.3% 85% 87.4% 88.89% 根据欧华公司提供给法院并被司法鉴定中心采用的小水电公司王成美、***施工队的4份结算书，可以证明：出现质量问题的工程为王成美、***施工队施工。 （二）根据现场勘验情况按平均数值估算的（鉴定书写明）。 鉴定人员实际测量时并没有进行全面测量，没有针对有质量问题的地方一个点一个点地具体测量，现场勘验记录无起止点桩号，有质量缺陷部位选了几个点测量，也没有标明桩号，因此不能说明存在质量问题的地方是翌程公司施工的。 （三）《鉴定书》第9页倒数第4行司法鉴定中心也作了专门说明，承认对申请人（欧华公司）与被申请人（小水电公司）双方签认的工程量部分予以采信。 D、云南鼎丰司法鉴定中心违法鉴定 一、违反司法部《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001—2014的“4.2。5”1中“b)鉴定资料未经过质证”的规定。 《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001—2014的“4.2。5”1规定，具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：b)鉴定资料未经过质证或者取得方式不合法的。作为一家2005年就成立，具有13年司法鉴定专业工作经验的鉴定中心，鼎丰司法鉴定中心不可能对鉴定的程序和要求不懂，明知欧华公司提供的由王成美、***施工队施工的四份结算资料未经过法庭质证，仍然作为鉴定依据采用，明显是包庇欧华公司的行为。 二、违反住建部《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第“4.2。3”1、“4.2.2”、“4.4.1”的规定。 根据住建部规定，委托人向鉴定机构直接移交的证据：一是应包括质证记录、庭审记录等卷宗。二是未注明质证及证据认定情况的，鉴定中心应提请委托人明确质证及证据认定情况。三是对委托人移交，但未经质证的证据，鉴定人应提请委托人组织质证并确认证据的证明力。但鉴定中心却装聋作哑，包庇欧华公司，直接使用未经质证的材料作鉴定依据，严重损害翌程公司的合法权益。 三、鉴定中心出庭人员出尔反尔，法庭上做出与事实不一致的**。 1、《鉴定书》白纸黑字写明的鉴定范围是香格里拉***电站隧洞工程，按设计施工图应该是6715米，已完成工程量6000万左右的范围。而鉴定中心出庭人员在法庭上说明的鉴定范围是：小水电公司施工的3323.49米，1203万的范围。 2、鉴定中心出庭人员在法庭表述：***隧洞1#支洞、2#支洞、3#支洞、出口洞四份结算资料不论是否已经真正施工，只要有建设方、监理方、施工方三方签字**就认可，后又说四份结算资料中的《工程量签证》资料可以是预算资料。 3、鉴定中心出庭人员先说小水电公司施工的3323.49米是支洞工程，后在小水电公司的提示下又改口说是主洞工程，证明鉴定中心鉴定人员对自己所鉴定的工程情况也并不清楚。 综上，对《鉴定书》的三性均不予认可，鉴定依据材料虚假、鉴定程序违法，鉴定意见不能作为本案的证据。 四、欧华公司让翌程公司承担其为整个***电站1.53亿工程购买的413073元保险费很不地道。 欧华公司提交的证据—支付云南小水电建筑工程公司***二级水电站项目部***工队《工程款清单》一册，在该证据序号4中显示：2013年11月7日欧华公司为整个***电站总造价152990000元工程购买413073元的《建筑施工人员团体意外伤害保险》。欧华公司为整个***电站1.53亿工程购买的保险，却让翌程公司施工队来承担，这一点显示了欧华公司**彬为人不地道的本性。 此外,欧华公司**彬为人不地道还体现在以下三个方面: 1、2014年10月27日，欧华公司把利用小水电项目部账户过账的200万（见欧华公司提交的证据《工程款清单》序号21）当做支付给翌程公司的工程款记在翌程公司头上。 该200万款当日上午欧华公司打到小水电项目部账上，当天中午小水电项目部财务***就把这200万通过转账支票转还给了欧华公司，欧华公司财务***经办此事，欧华公司还出具了收款收据给小水电项目部。 2、2014年12月3日，欧华公司**彬把自己个人归还此前向翌程公司借的40万私人借款（见欧华公司提交的证据《工程款清单》序号28）当做支付给翌程公司的工程款记在翌程公司的头上，该款并非工程拨款实为**彬个人的私人借款。 该40万借款是2014年12月2日**彬个人通过小水电项目部向翌程公司借的，**彬本人向小水电项目部写了借款单，翌程公司通过小水电项目部银行账户转账40万借给**彬。 3、2013年6月25日，**彬通过小水电公司***向翌程公司***索贿人民币50万元打给**彬情妇**（账号：62×××99，开户行：中国建设银行温州瓯江支行），***临死前在遗书中记录了此事。此笔钱若要不回来，翌程公司还将追究**彬个人的商业贿赂罪。 五、2015年8月13日在翌程公司退场后，欧华公司把2015年8月25日通过小水电公司支付给一直为其干活的***的工程款人民币40万元记到翌程公司头上，欧华公司没有真凭实据证明翌程公司该承担这笔款项。 1、***并不是翌程公司的员工，公司社保名册上没有此人。翌程公司2015年8月13日就已经退场。 2、欧华公司提交的证据《工程款清单》序号43、44、45、46号已经显示，2015年7月11日、12日、21日、8月12日小水电项目部已先后支付***工程款475030元，已经付清了***工程款。 3、迪庆中院刑事判决书﹝(2016）云34刑终27号﹞第1页、第3页详细记载了：***施工队2015年7月至2016年1月5日在不具备用工主体资格的情况下承包香格里拉市三坝乡***二级电站3#隧洞工程，并雇佣农民工施工的事实，此时翌程公司早已退场，说明***是欧华公司或者是小水电公司直接安排的施工队。判决书详细记录了***在***隧洞干活拨到款不支付民工工资逃跑被抓获以及其差欠民工工资的时间和准确金额、付款情况，这样正式的公文足以驳斥那些虚假的伪证。 4、请拿出***是为翌程公司干活，该翌程公司支付这笔款的证据?仅凭这样漏洞百出的预支条和收条不能证明是翌程公司差***钱。 5、请小水电公司拿出在翌程公司退场后还有资格把这笔款记在翌程公司头上的证据？难道小水电公司不是自己欠***的债而想要赖在翌程公司头上吗？ 六、欧华公司无权向翌程公司主张违约金，欧华公司首先违约也应该承担责任和赔偿翌程公司损失。 （一）、翌程公司与欧华公司没有合同关系，根据合同相对性原则，翌程公司不是合同的相对方，欧华公司无权向翌程公司主张违约金。 （二）、翌程公司中途退场的主要原因是欧华公司首先违约。 1、欧华公司不按照约定支付工程款。 2015年2月3日，欧华公司与小水电公司签订的《隧洞工程施工补充合同》第3页第一段第8行约定欧华公司应该在2015年春节后施工正常一个月支付翌程公司已完成工程补助金551738.4元中的40万。翌程公司在2015年4月份施工就已经正常，但这笔钱至今欧华公司也未补给翌程公司。证明翌程公司中途退场的主要原因是欧华公司首先违约，不按照约定支付工程款。 2、其次是欧华公司征地补偿问题未解决好导致当地老百姓多次围堵闹事不给施工，打伤工人，导致工人生命安全得不到保障。 （1）小水电项目部在《***二级电站施工日志》中多次记载因欧华公司征地赔偿问题处理不当导致村民堵路、不给施工、打伤施工人员的情况。从进场至翌程公司退场，这个问题欧华公司都没有处理好。①2013年4月29日记载了下直恩村民在3#支洞便道开挖施工现场挑事伤人，当天公司向派出所报案并向欧华公司报告，伤者送香格里拉医院医治。②2013年5月4日记载了下直恩村民在2#支洞现场阻止施工，业主叶春电话通知暂时停工，项目部以报告形式报告业主停工。③2013年6月5日记载业主对3#支洞新找的弃土场外的挡墙事情与当地居民协商解决的问题未解决好，该村民不同意征地条件而闹事。④2013年6月7日再次记载3#支洞当地村民阻挡施工。⑤2014年期间也发生多起村民因征地问题处理不好不给施工、打伤施工人员的事，在此不一一赘述。 （2）2015年4月份、5月份又发生多起村民堵断施工现场不给施工事件。请求法院到三坝乡派出所调取相关报案记录。 （3）2015年8月17日，小水电项目部所拍视频记载了翌程公司***在退场后再次打电话向欧华公司**彬反映，欧华公司律师发函说翌程公司无故停工情况不属实，真实情况是村民堵断施工现场不让施工而不得不退场的实情。 3、欧华公司直接指定分包人分包专业工程。 欧华公司提供的三册证据材料以及《鉴定书》中的四份结算资料均显示**施工队、***施工队、王成美施工队、***施工队都是欧华公司直接指定分包专业工程的分包人。欧华公司直接支付工程款或者通过小水电项目部账户拨付工程款给这些施工队。 （三）、***隧洞全线贯通双方约定的工期是40个月，全线贯通时间应为：2016年8月15日 1、根据2013年4月14日小水电公司与欧华公司签订的《补充协议1》第1页第1段,双方约定了《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同》的开工工期为：2013年4月15日，工期为40个月，即真正的完工日期应该是：2016年8月15日。 2、事实证明：***引水隧洞工程由于地质破碎、稳定性差，施工技术复杂、施工难度较大等原因，隧洞直到2017年12月28日现场勘验时还没有全线贯通（鉴定中心出庭人员当庭讲述），说明：该隧洞40个月的工期约定是较为真实合理的。 3、即便根据《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站隧洞工程施工补充合同》﹝编号：第（2012）01号附03号﹞的约定，***隧洞全线贯通的时间也是2015年11月30日，翌程公司2015年8月13日退场，离双方合同约定的全线贯通的时间还相差3个月零17天，欧华公司和小水电公司要求按照此合同约定让翌程公司承担100万元违约金之事属无稽之谈。 4、欧华公司与小水电公司2015年2月3日签订的《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站隧洞工程施工补充合同》﹝编号：第（2012）01号附03号﹞是一个不平等条约。其第3页最后一段关于“隧洞提前贯通，欧华公司奖励小水电公司20万，不能全线贯通小水电公司支付欧华公司违约金100万”的规定不符合权利义务对等的原则，违背了公平公正的原则，因事实是欧华公司违约在前才导致翌程公司中途退场，特请求人民法院判决欧华公司赔偿翌程公司损失。 七、因诉讼时效已过，欧华公司无权向翌程公司提起反诉，主***。 翌程公司于2015年8月13日退场，2015年9月6日翌程公司法人***向小水电公司总经理***讨要***隧洞施工中拖欠翌程公司的工程款、履约保证金及借款。2015年11月9日—2017年8月17日之间，翌程公司在法人***去世后，为支付拖欠公司员工两年多的工资、社保、偿还民间借贷及公司外债，三次前往香格里拉欧华公司住所地、***电站欧华公司项目建设指挥部驻地接洽，希望对方能考虑翌程公司实际困难，支付差欠翌程公司的2696492.33元工程款，但欧华公司以种种理由推脱、躲避，并拒不见面。期间，欧华公司从未书面或口头、电话对翌程公司提起过工程质量存在问题的事宜。 2017年8月18日，在多次前往欧华公司驻地协商未果的情况下，翌程公司向香格里拉市人民法院起诉了小水电公司、欧华公司。欧华公司于2017年11月25日对翌程公司提出反诉，但是这离翌程公司退场已过去两年多。按照最高院关于2017年10月1日前时效期满的适用旧法的规定，欧华公司的诉讼时效已于2017年8月13日到期，欧华公司无权再向翌程公司提起反诉。 被告（反诉第三人）**称，司法鉴定建议书为有权威的司法鉴定，质量问题一目了然。事实上翌程公司存在私自退场的行为，工程款是拨给了翌程公司，违约责任应由翌程公司承担。工程款问题，第三人付了1000多万，他们收到900多万，**是**手下的施工队，虽然对方不认可，但都要算进去，请法庭支持。工程质量问题，欧华公司是针对质量问题申请鉴定，也可以请专家出庭作证。时间节点上，对方说以前没有提出质量问题故不认可，也是没有相关法律规定。 原告（反诉被告）翌程公司为支持其本诉请求和反诉辩称向法庭提交以下证据： 1、营业执照（副本）、建筑业企业资质证书（副本）、法定代表人身份证明书复印件各1份，以证明原告（反诉被告）主体资格。 2、《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同》（简称《施工合同》）复印件1份，以证明1.欧华公司与小水电公司于2012年12月11日签订了该施工合同，约定欧华公司将***二级水电站隧道工程中的***电站引水隧洞首部进水口到厂区调压井（其中含三个支洞）工程发包给小水电公司施工；2.小水电公司中途不得将任何设备及现场设施撤出工地。欧华公司有权留下交后续新队伍使用，完工后按成本价补给小水电公司。 3、香格里拉***电站土建工程造价表复印件1份，以证明隧洞开挖等8项工程单价。 4、《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同补充协议》（以下简称《施工合同补充协议》）复印件1份，以证明2013年4月14日，欧华公司与小水电公司签订该补充协议书，明确了锚杆等5项工程单价。 5、《云南香格里拉县欧华水电发展有限公司***Ⅱ级水电站隧洞工程施工补充合同》（以下简称《隧洞工程施工补充合同》），以证明2015年2月3日，欧华公司与小水电公司签订该补充合同，约定小水电公司每完成一延米隧洞补助人民币204元，欧华公司共补助551738.40元。 6、《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（简称《隧道工程合作施工合同》）复印件1份，以证明1.2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订了该施工合同，小水电公司将其工程转包给原告，属违法转包，该合作施工合同无效；2.小水电公司从翌程公司提取管理费为合同单价的6%；3.翌程公司向小水电公司交纳安全生产和民工工资保证金200万元，管理费从该款中扣取。 7、香格里拉***电站工程造价表复印件1份，以证明小水电公司与翌程公司约定了隧洞开挖等8项工程单价。 8、会议纪要复印件1份，以证明1.小水电公司承诺对2013年6月23日向原告借入的工程借款承担利息；2.200万元安全生产和民工工资保证金抵扣管理费。 9、《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同补充合同》（以下简称《隧道工程合作施工合同补充合同》）复印件1份，以证明2015年2月3日，小水电公司与原告签订了该补充合同，约定，工程单价在原合同的计量基础上计量，单价按照小水电公司与欧华公司约定的单价执行。 10、退场申请复印件1份，以证明2015年8月13日，小水电公司向欧华公司提出退场申请。 11、退场通知复印件1份，以证明2015年8月13日，小水电公司通知翌程公司退场的事实。 12、拨款申请复印件1份，以证明2015年8月18日，小水电公司向欧华公司申请拨付剩余工程款2696492.33元的事实。 13、香格里拉县欧华水电发展有限公司应付云南小水电建筑工程公司工程款统计表复印件1份，以证明欧华公司应付剩余工程款：1.2013年至2014年业主补助工程量款551738.40元；2.进口段应付保留金（含1#洞、2#洞）867890.18元；3.出口段应付保留金（含3#洞、出口洞）1276863.75元，以上1-3项合计269649.33元。 14、云南小水电建筑工程公司香格里拉县***二级电站隧洞工程结算书及2013年-2014年补助工程量表、进口段工程量统计表、出口段工程量统计表各1份，以证明翌程公司自施工以来，截止2015年8月13日，完成隧洞进口段工程价款4457709.41元，完成出口段工程款7023256.91元，合计11480966.32元，工程量补助款551738.40元，以上三项合计为12032704.72元。 15、收据复印件2份、网上银行电子回单及银行业务凭证复印件各1份，以证明2013年2月5日，翌程公司向小水电公司交纳安全生产和农民工工资保证金70万元，2013年2月20日，翌程公司向小水电公司交纳安全生产和民工工资保证金130万元的事实。 16、借据、收据复印件各1份，以证明2013年6月24日，翌程公司向小水电公司出借50万元，约定计收利息。 17、借款质押书、收条、**证复印件各1份，以证明2013年8月3日，翌程公司向小水电公司出借15万元，约定计收利息并以林地使用权作质押。 18、《香格里拉县***二级电站隧道工程劳务合同书》复印件1份，以证明翌程公司将所承包的工程分包给**施工的事实。 19、《退场协议书》及***复印件各1份，以证明翌程公司向**收购的机械设备、设施折价款为80万元，地面附着物及租赁地基折价款为30万元。翌程公司退场后，上述财产均由欧华公司使用。 20、《工地委托看管协议书》、3#支洞营地机械、材料清单、3#支洞营地仓库机械、材料清单、出水口机械、材料清单及出口洞设备交接清单复印件各1份，以证明翌程公司机械设备设施情况。 21、会议纪要复印件1份，以证明施工质量技术要求达到标准后进行计量，如果质量不符合，不进行验收，工程不结算，返工达标后再结算。 22、关于1号支洞上游主洞出现明洞的报告复印件1份，以证明对1号支洞上游段一处山体冲沟进行了测量，该处山体冲沟出现明洞。 23、《关于2015年3号洞上游和出口洞隧洞工程开挖塌方处理的报告》，以证明3号洞上游和出口洞隧洞因地质原因出现塌方，出现明洞，翌程公司因此停工28天的事实。 24、工作联系单复印件1份，以证明隧洞出现塌方的事实。 25、工地例会及会议签到表复印件各1份，以证明由于暂时只进行隧洞开挖，质量控制工作主要放在对隧洞开挖成型尺寸上，要求施工单位尽量按照图纸要求施工，尽量减少超挖，超挖得到欧华公司及宏正公司认可。 26、建筑施工“八看八查”***及云南省建设工程领域安全检查记录表复印件各1份，以证明2015年3月26日，业主、监理、施工三方对专项施工方案、钢管等材料、作业工序、现场隐患、用工管理进行检查均符合标准规范要求。 27、云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2016）云34刑终27号刑事判决书复印件1份，以证明***是小水电公司的另一施工队。 28、关于请求赔还我公司香格里拉市***二级电站隧道工程施工工程尾款的联名信及单位参保人员工资申报表复印件各1份，以证明1.翌程公司部分职工曾在***二级电站实施隧洞工程，但至今未领到工资，也未续交社会保险费；2.翌程公司参加社会保险人员情况。 29、云南翌程道路桥梁工程有限公司施工的香格里拉市***二级水电站隧道工程结算单工程量统计表复印件1份，以证明翌程公司所实施隧洞工程全长2758米，其中1号支洞139.4米，上游93米、下游109.8米；2号支洞：支洞90米，上游637.50米,下游576米；3号支洞：支洞44米，上游451.80米，下游443.30米；出口洞166.20米。 30、云南小水电建筑工程公司***二级水电站项目部***工队（云南翌程公司施工队）2013-2015年7月引水隧洞工程量清单复印件1份，以证明翌程公司工程款总额为12032704.72元，已扣材料款3316821.72元，已付工程款6019391.12元，尚欠2696492.33元。 31、设计图纸复印件4份，以证明该隧洞地质破碎，围岩稳定性差，围岩类别为Ⅱ类-Ⅳ类，设计单位根据其地质状况确定了施工方法和衬砌结构的类型，建议全线6715米隧洞工程的施工基本要求为：喷锚支护、钢筋混泥土全衬砌。 32、补充协议1复印件1份，以证明工期40个月，2013年4月15日开工，完工日期应为2016年8月15日，但《补充协议1》将完工日期错写为2015年10月15日。 33、报销清单、借款单、进账单复印件各1份、收据复印件2份，以证明2014年12月2日，欧华公司**彬向小水电公司借款40万元，2014年12月3日，欧华公司归还小水电公司40万元的事实。 34、报销清单、进账单、收据、转账支票存根复印件各1份，以证明2014年10月27日，欧华公司过账到小水电公司200万元，同日，小水电公司又将200万元过账到欧华公司的事实。 35、地质灾害危险性评估报告备案登记表复印件1份，以证明***二级电站地质结构差，项目建设适宜性差。 36、视频光盘1份，以证明2015年8月13日，翌程公司***打电话给欧华公司**彬反映停工原因为村民阻碍施工。 37、视频光盘1份，以证明2015年9月6日，翌程公司***打电话给小水电公司***向其讨要工程款及借款的事实。 经质证，被告（反诉原告）欧华公司对证据1、3、5、29、30、33、34无异议。对证据2、4、6、7的关联性不予认可。对证据8、9、10、11、12、18、19、20、21、22、23、25、28、36、37不予认可。对证据13、14、15、16、17，主张不清楚。对证据24、26、27、31、32、35的真实性无异议，但对证明内容有异议。 被告（反诉第三人）小水电公司对证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、15、33无异议。对证据16、17、18合法性有异议。对证据10、11、13、14、19、20、29、30、36、37不予认可。对证据12主张不清楚。对证据21、28、35的关联性有异议，对证明22、23、24、25、26、27、31、32、34的真实性无异议，对证明内容有异议。 被告（反诉第三人）小水电公司就其主张向法庭提交以下证据： 1、企业信息复印件1份，以证明小水电公司的身份情况。 2、《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同》（简称《施工合同》）、《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（简称《隧道工程合作施工合同》）复印件各1份，以证明1.小水电公司与欧华公司签订合同，欧华公司将所属的***二级水电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订合同，将全部工程转包给翌程公司施工的事实。 3.《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（简称《隧道工程合作施工合同》）第2条第2项“本合同工程的未列细目及后续工程，甲方提取管理费额度为合同单价的6%”，以证明翌程公司应当按照工程价款的6%向小水电公司支付管理费721962.30元的事实。 4、香格里拉***电站土建工程造价表、香格里拉***电站工程造价表复印件各1份及《隧道工程合作施工合同》第1条第1项约定“将甲乙双方协商一致的细目施工单价按后述《香格里拉***电站土建工程造价表》执行”，以证明翌程公司应当按照合同约定向小水电公司支付工程差价款822768.00元的事实。 5、《云南香格里拉县欧华水电发展有限公司***Ⅱ级水电站隧洞工程施工补充合同》（简称《隧洞工程施工补充合同》）第四条、《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同补充合同》（简称《隧道工程合作施工合同补充合同》）第二条，以证明因翌程公司擅自退场，存在违约行为，应向小水电公司承担100万元违约金的事实。 6、《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（简称《隧道工程合作施工合同》）第六条第2项、第九条第3项，以证明因翌程公司擅自退场及工程质量问题，存在违约行为，不应退还保证金余额的事实。 7、律师函、要求退场的申请报告复印件各1份，以证明存在停工现象，双方未协商解除合同。 8、退场申请复印件1份，以证明退场的相关事实。 9、《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（简称《隧道工程合作施工合同》）第三条第4项、第六条第1项、第6项，以证明翌程公司应承担工程质量不合格造成的损失赔偿责任。 经质证，原告（反诉被告）翌程公司对证据1、8无异议，对证据2、5、6的三性无异议，对其证明目的有异议。对证据3、4，认为会议纪要已取消了6%的约定，应支付的管理费应为822768.00元。对证据7不予认可。对于证据9三性无异议，对证明目的有异议。 被告（反诉原告）欧华公司对证据1、9无异议，对证据2中的《隧道工程合作施工合同》主张不清楚。对证据3、4、5、6、8主张不清楚。对证据7中的律师函无异议，对申请报告主张不清楚。 被告（反诉原告）欧华公司为支持其本诉辩称和反诉请求向法庭提交以下证据： 1、工程款清单复印件一册（共46页），以证明欧华公司付款情况。 2、工程量清单复印件二册（第一册188页、第二册186页），以证明工程施工详细明细。 3、营业执照、身份证复印件各1份，法定代表人身份证明书原件1份，以证明欧华公司的身份情况。 4、《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同》（简称《施工合同》）、《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（简称《隧道工程合作施工合同》）复印件各1份，以证明1.欧华公司与小水电公司签订合同，欧华公司将所属的***二级水电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订合同，将全部工程转包给翌程公司施工的事实；2.小水电公司获得项目后，与翌程公司共同实施项目，引水1、2、3号支洞等主要由翌程公司施工，工程款在3000万以上的事实。 5、鉴定意见书原件1份，以证明工程质量不合格的事实。 6、借款单及工程款支付审批表复印件各6份，以证明***为原告施工队。 7、工程结算单复印件4份，以证明***工程队施工量。 8、律师函复印件1份，以证明2015年8月17日，欧华公司致律师函给小水电公司，通知解除双方的合同。 经质证，原告（反诉被告）翌程公司对证据1中代付意外伤害保险、代交税款部分票据、无收条、未经经办人签字的票据、支付给**、***部分票据以及2014年10月27日支付的200万元及2014年12月3日支付的40万元部分有异议，对其中支付给***工队的款项的关联性有异议。对证据2中2014年4月以前3号支洞及出口洞、2015年1月出口洞、2015年5月1号、2号支洞工程量结算单有异议，主张该部分工程不是翌程公司施工，欧华公司也未将该部分工程量结算给翌程。对证据5的三性均有异议。对其他证据无异议。 被告（反诉第三人）小水电公司对证据1、2无异议，但认为税款应由欧华公司缴纳。对证据3、4、5无异议，对证据6、7主张不清楚。 经合议庭对证据进行审查，并综合分析各方当事人的质证意见，本院认证如下： 原告（反诉被告）翌程公司提交的37组证据中，其中被告（反诉原告）欧华公司及被告（反诉第三人）虽对部分证据有异议，但未能提供相反证据，故本院确认该37组证据的证明效力。被告（反诉第三人）小水电公司提交的9组证据符合证据三性，本院予以确认。被告（反诉原告）欧华公司提交的证据1、3、4符合证据三性，本院予以确认。证据2中三方签字确认部分及翌程公司自认部分本院予以采信。证据6、7能与其他证据相印证，本院予以确认。对于证据5，原告（反诉被告）翌程公司对证据三性均有异议。本院认为鉴定机构及本院虽对鉴定范围进行现场勘验并记录，但因欧华公司未告知工程由其他施工队进行修复的情况，也未提供证据证明修复工程是由翌程公司施工，故虽按勘验情况依法进行鉴定评估，但因鉴定范围不仅仅是翌程公司施工部分，故该鉴定意见不能作为认定翌程公司施工内容质量不合格的依据。 经审理查明:2012年12月11日，欧华公司与小水电公司签订了《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同》（以下简称《施工合同》），约定欧华公司将***二级电站隧道工程中的***电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（其中含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。工程承包方式及合同金额为：工程实行单价承包，由欧华公司按固定价提供钢材、水泥等材料，开挖、支护、衬砌、钢筋、砼工程等单价见附表。工程工期以监理单位发布开工通知日起计算，30个月之内完工。乙方（即小水电公司）对施工质量负责。工程施工质量必须达到合格标准，对施工质量缺陷或施工质量事故，乙方应无条件地按监理人的指示采取有效措施进行整改，直至施工质量达到合格为止，由此产生的费用全部由乙方承担。合同第5.1约定，乙方应在工地配备专职的质量检查人员，建立完善的质量检查制度。第8.2.4约定：乙方无能力完成工程，除业主同意外，中途不得将任何设备及现场设施撤出工地。业主有权留下交后续新队伍使用以免影响工程工期，完工后再适当计算补给其成本价。同时双方对隧洞开挖、C20现浇砼、洞顶灌砼等八项工程单价进行约定并共同对工程造价表进行了确认。 2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同》（《隧道工程合作施工合同》），约定小水电公司将引水隧道1号洞、2号洞、3号支洞、出口洞、调压井交由翌程公司负责施工，工程造价按主合同执行，甲方提供乙方一份与业主签订合同的彩色扫描件。***双方成立云南小水电建筑工程公司香格里拉县***电站隧道工程项目部。乙方对内向甲方负责，对外以甲方的一员对业主、监理负责。乙方对项目自负盈亏，并对项目的质量、安全、工程工期和成本全部负责，盈余归乙方所有。并在管理费部分约定：工程施工单价按后述《香格里拉***电站工程造价表》执行，本合同工程的未列细目及后续工程，甲方提取管理费的额度为合同单价的6%,此外部分属于乙方。同时约定，协议签订后，乙方交纳安全生产和民工工资保证金200万元给甲方公司做风险抵押。 2013年2月5日，翌程公司向小水电公司交纳安全生产和农民工工资保证金70万元，2013年2月20日，翌程公司向小水电公司交纳安全生产和民工工资保证金130万元。 2013年3月4日，翌程公司与案外人**签订《香格里拉县***二级电站隧道工程劳务合同书》，翌程公司将所承包的工程交由**施工。 2013年4月14日，欧华公司与小水电公司签订《云南香格里拉县***Ⅱ级水电站施工合同补充协议》（《施工合同补充协议》），对双方在主合同中未予明确的锚杆等5项工程单价进行约定，并约定调压井开挖单价按甲、乙双方最终单价计量计算，主合同对于调压井隧洞开挖单价作废。案外人**作为小水电公司代表人在协议上签字。 2013年4月14日，欧华公司与小水电公司签订《补充协议1》，约定工期为40个月，开工日期2013年4月15日，完工日期2015年10月15日。庭审中，双方认为完工日期存在笔误，应更改为2016年8月15日。 2013年6月23日，翌程公司与小水电公司就香格里拉县***二级电站承包修建的相关事宜开会后形成会议纪要，达成如下共识：取消《隧道工程合作施工合同》中“本合同工程的未列细目及后续工程，甲方提取管理费的额度为合同单价的6%”的规定，对于隧道修建工程的变更细目工程，小水电公司不再收取任何管理费。 2013年6月24日，小水电公司法定代表人***给翌程公司法定代表人***出具50万元的收据，同时双方在借据中对借款期限、利息等做出约定。2013年8月3日，***向***借款15万元并出具收条及借款质押书，约定以林地使用权为该笔借款提供担保，并约定了借款期限及利息。 2014年2月22日，欧华公司、项目部、小水电公司、监理公司在指挥部开工地例会，监理公司对工程进度方面、质量方面、安全控制方面等进行总结，提出出口段由于地质原因，出现了两次塌方。案外人**作为小水电公司经理参会。 2014年4月24日指挥部、监理公司致项目部工作联系单，对出口洞2014年4月22日第二塌方洞冒顶问题下发处理决定。 2014年8月30日，翌程公司与**签订《退场协议书》，约定**工地上的所有设备、设施等折价80万元卖给翌程公司，建盖的地面附着物及租赁地基折价30万元。同日，**向翌程公司出具***，承诺所有设备清交项目部，由翌程公司自行安排。 2014年9月22日，**等三人与案外人***对出口洞设备交接清单进行确认，其中载明翌程公司通过**等三人将设备交付***使用，设备、营地及机具等价款为107万元。 2014年10月27日，欧华公司过账到小水电公司200万元，同日，小水电公司又将200万元过账到欧华公司。 2014年11月12日，项目部致欧华公司、香格里拉县***二级水电站项目指挥部（以下简称“指挥部”）、杭州宏正工程监理咨询有限公司（以下简称“监理公司”）关于1号支洞上游主洞出现明洞的报告，称1号支洞上游段一处山体出现明洞要求尽快确定该段主洞轴线位置。 2014年12月2日，项目部向欧华公司**彬支付借款40万元，次日欧华公司归还项目部40万元。2014年12月4日，小水电公司支付**工程款7万元。 2015年2月3日，欧华公司与小水电公司签订《云南香格里拉县欧华水电发展有限公司***Ⅱ级水电站隧洞工程施工补充合同》（《隧洞工程施工补充合同》），对双方签订的《施工合同》中部分内容进行更改，约定：甲方（欧华公司）补助给乙方（小水电公司）每完成一延米隧洞补助费人民币204元，计算长度的位置为全部隧洞。在2015年1月30日前，乙方已完成隧洞施工长度2704.60米，即甲方应补给乙方的金额为551738.40元。自2015年春节前已完成工程质保金以原合同的20%计算，2015年春节后工程质保金以工程款的15%计算。本合同约定隧洞施工全线贯通日期为2015年11月30日。若到2015年11月30日前，乙方隧洞全线贯通，则甲方奖励乙方人民币现金20万元，若隧洞不能全线贯通乙方必须支付甲方违约金人民币100万元，若隧洞施工中遇到溶洞、无法控制的大塌方，则由甲方指定给予乙方延长工期，延长工期内则不处违约金罚款。 2015年2月3日，小水电公司与翌程公司签订《香格里拉县***二级电站隧道工程合作施工合同补充合同》（《隧道工程合作施工合同补充合同》），约定在原合同的计量基础上计量，单价按照甲方(小水电公司)与业主的补充合同执行。乙方必须按照甲方与业主约定的工期（2015年11月30日）实现隧洞工程全线贯通，奖惩按甲方与业主签订的补充合同执行。 2015年3月26日，项目部、监理公司、业主负责人在建筑施工“八看八查”***上签字确认检查结果。同日，欧华公司对隧洞、引水洞施工进行检查并记录，记录表显示无查出的主要问题和隐患、无整改措施和建议。 2015年4月17日，欧华公司及小水电公司在项目部开会并形成会议纪要，翌程公司法定代表人***作为小水电公司人员参会。会议对停电、地质原因等造成工期延误的责任进行约定。 2015年5月22日，第三人**向欧华公司提交要求退场的申请，称其施工队向***承包了电站引水隧洞1号、2号支洞的开挖工程，至2015年5月1日，因其施工队没有能力继续施工，工程已全面停工，请求退出施工场地。 2015年8月3日，项目部致指挥部关于3号洞上游和出口洞隧洞工程开挖塌方处理的报告，称3号洞上游和出口洞因地质原因造成塌方，因塌方造成3号洞2015年5月19日至2015年6月17日停工28天，出口洞出现两次塌方处理26天，同时出口段因业主征地问题造成2015年7月23日至8月7日无法正常施工，要求业主承担以上原因造成的损失。 2015年8月13日，云南小水电建筑工程公司香格里拉县***二级电站项目部（以下简称项目部）向欧华公司提出书面退场申请。同日项目部向翌程公司下达书面退场通知。 2015年8月13日，欧华公司向小水电公司致律师函，称小水电公司从2015年7月23日起无故停工，要求小水电公司在收到函后的三日内恢复施工，否则，欧华公司将解除合同。 2015年8月14日，翌程公司向小水电公司提交退场申请，称自2015年7月23日起，由于业主与村民征地赔偿纠纷，致使公司无法施工，且现场施工人员受到村民死亡威胁，故决定退场。 2015年8月18日，项目部向欧华公司申请拨付工程进度款2696492.33元。其中2013年至2014年业主补助工程量应付款为551738.40元，进口段（含1#洞、2#洞）应付款为867890.18元，出口段（含3#洞、出口洞）应付款为1276863.75元。 2013年8月5日至2015年8月25日期间，欧华公司支付工程款共计11303166.00元，其中包含2013年11月7日代付建筑施工人员团体意外伤害保险费413073.00元，2014年10月27日过账的2000000.00元，2014年11月27日代缴税费270313.50元，2014年12月3日归还的个人借款400000.00元，2015年5月25日支付**348956.00元、104814.00元，2015年6月10日支付**571014.00元，2015年7月11日支付***50000元，2015年7月12日支付***100000.00元，2015年7月21日支付***30000.00元，2015年8月12日支付***295030.90元，2015年8月25日，小水电公司提前向欧华公司预支质保金400000.00元（用于支付***施工队工人工资）。 2015年11月至2016年1月，欧华公司分六次，向第三人***预支工程款共计615074.00元。欧华公司就***施工部分单方制作了4份工程结算单。 2017年1月5日，云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2016）云34刑终27号认定，2015年7月至2016年1月5日，第三人***在不具备用工主体资格的情况下承包香格里拉市三坝乡***二级电站3号隧洞工程，并雇佣农民工施工。 庭审中原告主张翌程公司完成施工总长为2758米，2015年5月的1、2、3号及出口洞工程已计量，业主直接付给其他施工队。根据翌程公司统计，完成工程量总计为12032704.72元（其中不含2015年5月的1、2、3号及出口洞工程量），已扣材料款3316821.27元，应付款为2696492.33元，已付款6019391.12元。欧华公司对翌程公司的统计数据无异议。 另查明，案外人**及***为翌程公司员工。2017年6月，案外人王成美、***对1、2、3号支洞及出口洞进行施工。 本院认为，2012年12月11日，欧华公司与小水电公司签订《施工合同》），约定将***二级电站隧道工程中的***电站引水隧洞自首部进水口到厂区调压井（其中含三个支洞）工程发包给小水电公司施工。2013年2月4日，小水电公司与翌程公司签订《隧道工程合作施工合同》将其承包的工程全部转包给翌程公司，对此，小水电公司无异议。双方合作的方式为：共同成立项目部，工程施工由翌程公司进行，小水电公司不参与施工，小水电公司按合同约定收取管理费。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将承包的全部建设工程转包给第三人，故小水电公司与翌程公司签订的《隧道工程合作施工合同》及《隧道工程合作施工合同补充合同》均因违反法律规定而无效。翌程公司于2013年8月13日退场后，其所施工内容虽未经验收，但欧华公司接收并进行了后续施工，该事实有欧华公司提供的工程结算单（***、王成美、***施工队）为据，且欧华公司及小水电公司对总完成工程价款12032704.72元无异议，故小水电公司应参照双方合同约定支付工程款。对于已支付款项，翌程公司认可欧华公司已支付9336212.39元，欧华公司对此无异议。根据翌程公司的**，其认可的工程款单据总计与认可款项有出入，本院以翌程公司自认的9336212.39为准，确认小水电公司已支付9336212.39元，按总工程量5%扣除质保金各方无异议，故扣除质保金601635.24元（12032704.72元×5%=601635.24元）后，小水电公司还应支付原告工程款2094857.08元。欧华公司认可未支付小水电公司上述款项，故应对上述款项承担连带付款责任。对于翌程公司要求小水电公司支付延期付款利息的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。对于质保金601635.24元，因小水电公司无证据证明翌程公司施工工程存在质量问题，故依法应予以返还。对于翌程公司要求欧华公司对质保金601635.24元承担连带责任的诉请，根据合同相对性原则，翌程公司向欧华公司主张该项诉请无法律依据，且欧华公司与小水电公司对质保期进行了约定。故对该项诉请，本院不予支持。对于翌程公司要求小水电公司返还安全生产和民工工资保证金1278038.00元的诉请，因双方合同无效，双方对于管理费的约定亦无效，现翌程公司同意按6%支付管理费，要求小水电公司返还剩余的1278038.00元的诉请，不违反法律规定，本院依法予以支持。对于翌程公司要求小水电公司偿还借款650000.00元及利息的诉请，小水电公司认可为民间借贷，双方之间的民间借贷关系与本案不同属一个法律关系，故应另案起诉进行处理。对于翌程公司要求欧华公司偿付机械设备、设施折价款800000.00元及偿付地面附着物及租赁地基折价款300000.00元的诉请，根据翌程公司提交的证据，上述设施、设备、地面附着物及租赁地基的使用权，翌程公司已于2014年9月22日，通过**等三人以1070000.00元的价款交付***使用。且翌程公司也无证据证明上述设备、设施、地上附着物及场地交由欧华公司使用，故其无权向欧华公司主张支付折价款。故本院对翌程公司该项诉请不予支持。 对于欧华公司要求翌程公司承担工程质量赔偿金2754817.17元及鉴定费200000.00元的诉请，欧华公司主张翌程公司施工工程存在质量问题，并申请司法鉴定，本院依法 委托了云南鼎丰司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）进行鉴定。2017年12月28日，鉴定中心工作人员及本案承办人员随同欧华公司工作人员到涉案施工现场进行勘验。根据勘验结果及欧华公司提交的四份结算单，鉴定中心于2018年3月出具了鉴定书，因翌程公司对鉴定书存在异议，本院依法通知鉴定人员到庭接受质询。结合欧华公司提交的证据，本院认为，现场勘验的3323.49米施工段在翌程公司退场后由其他施工队（***、王成美、***施工队）进行了施工，欧华公司也认可交由其他施工队进行修复的事实。故鉴定范围虽真实有效，但无法证明该施工段出现的质量问题由翌程公司造成。欧华公司也无其他证据证明翌程公司施工工程存在质量问题，故本院对其要求翌程公司承担工程质量赔偿金2754817.17元的诉请，依法不予支持。本案中，欧华公司主张存在质量问题，故其负有相应的举证责任，欧华公司通过鉴定证明其主张，现鉴定书无法证明存在质量问题的部分系翌程公司施工，故因鉴定产生的费用应由欧华公司自行承担。对于欧华公司要求翌程公司承担违约金1000000.00元的诉请，首先，本案中，虽然实际施工人为翌程公司，欧华公司也直接向其拨付工程款，但双方确未订立合同，无从谈起对违约金的约定。其次，翌程公司与小水电公司订立的合同因违反法律规定而无效，双方关于违约金的约定对合同双方无约束力。再次，欧华公司及小水电公司未提供证据证明翌程公司无故退场。故，欧华公司要求翌程公司承担违约金1000000.00元的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告（反诉第三人）云南小水电建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司工程款2094857.08元及质保金601635.24元。 二、驳回原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司要求被告（反诉第三人）云南小水电建筑工程公司承担逾期付款利息的诉讼请求。 三、被告（反诉原告）香格里拉市欧华水电发展有限公司对上述工程款2094857.08元承担连带付款责任。 四、驳回原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司要求被告（反诉原告）香格里拉市欧华水电发展有限公司对质保金601635.24元承担连带责任的诉讼请求。 五、被告（反诉第三人）云南小水电建筑工程公司于本判决生效之日起三十日内返还原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司安全生产和民工工资保证金1278038.00元。 六、驳回原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司要求被告（反诉原告）香格里拉市欧华水电发展有限公司偿付机械设备、设施、地面附着物及租赁地基折价款共计1100000.00元的诉讼请求。 七、驳回被告（反诉原告）香格里拉市欧华水电发展有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费53740.00元，由被告（反诉第三人）云南小水电建筑工程公司负担37620.00元，由原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司负担16120.00元。反诉案件受理费33437.00.00元，由被告（反诉原告）香格里拉市欧华水电发展有限公司负担。 鉴定人员出庭费用共计6000.00元，由原告（反诉被告）云南翌程道路桥梁工程有限公司、被告（反诉第三人）云南小水电建筑工程公司、被告（反诉原告）香格里拉市欧华水电发展有限公司各负担2000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省迪庆藏族自治州中级人民法院。 审　判　长　***玛 审　判　员　钱 晓 鹏 人民陪审员　肖　　卫 二〇一九年三月二十七日 书　记　员　余 靓 雯