台州洪发机电股份有限公司、温岭市华通建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙10民终677号

上诉人（原审被告）：温岭市华通建筑安装有限公司，住所地温岭市太平街道万昌商城6-03号，统一社会信用代码91331081710975523M。

法定代表人：傅周元。

委托诉讼代理人：王帝淞，上海靖之霖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台州洪发机电股份有限公司，住所地温岭市东部新区晨光路218-8号，统一社会信用代码91331000MA29YXJJ0R。

法定代表人：彭胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张鸿昌，浙江法锤律师事务所律师。

上诉人温岭市华通建筑安装有限公司（以下简称华通公司）因与被上诉人台州洪发机电股份有限公司（以下简称洪发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2021）浙1081民初12154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

华通公司上诉请求：一、撤销温岭市人民法院（2021）浙1081民初12154号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1．一审法院对于2018年10月的施工合同真实性不予认可错误，且不予认可的理由均不成立。该份合同系被上诉人向温岭市建设行政主管部门申请施工许可证的合同，属于建设施工行政许可的必须材料。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定、《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定，被上诉人应当将合同向温岭市建设行政主管部门报备且通过该主管部门审核。2018年10月的施工合同虽未签字，但属于发包人认可并提交建设主管部门报备的合同，应当认定为有效，否则，使用虚假的合同作为行政许可的材料，是对建设主管部门的欺诈，根据《建筑工程施工许可管理办法》第十三条规定其施工许可证应该无效。而本案上诉人与被上诉人对于施工许可证均予以认可，并且经过行政审批通过备案的合同，理应法律效力更高，真实性更不应受到怀疑。上诉人与被上诉人之间约定的工期不能仅仅考虑被上诉人与管委会约定的工期，更应该考虑工程的面积。本案工程建筑面积为12950平方米，约定施工一年零一个月，从客观上就不具可能性；而且，2018年4月合同中记载的工程款为5000000元，但根据被上诉人提供的转账记录统计为16060000元，这明显高于4月合同约定的工程款，因此从工程量和工程款看，10月份的合同与事实更为接近。被上诉人也未提供证据证明其公章被盗用等事实。2．竣工违约原因有多种，竣工延期的原因并非必然在上诉人，被上诉人只出具了两份竣工违约金收据，并没有提供充足证据证明因上诉人原因而受到温岭市管理委员会处罚。3．原审判决大部分以自由心证进行事实推断，且推论并不合理，且被上诉人的罚金也只有295950元，在工程逾期原因难以确定的情况下，就判决上诉人支付远超过被上诉人实际损失的高额违约金673000元，显然是不妥的。4．本案的工程逾期的直接责任人为被上诉人原法定代表人林于初。2018年5月打桩完成后，系其将施工款项用于其他项目的投资，导致没有资金用于工程建设，根据被上诉人提交的打款记录可清楚看到2018年7月19日至2019年7月30日之间被上诉人便停止向上诉人支付工程款（截至当时仅支付了271万），因此工程延期的主要原因在于被上诉人。在停工的近一年时间段，林于初从未与上诉人的施工负责人陈世根提过任何施工事宜，也未进行过任何催促开工的行为。在东部开发区相关领导将林于初与陈世根叫到政府办公室谈话时，林于初也承认是他的原因，并承诺会尽快筹款开工，因此才致使工程延期许久，直至2019年才突然向陈世根提到开始施工的事宜。5．林于初系本案的直接利害关系人，原判未充分考虑到林于初的身份，就认定其证人证言有效，是错误的，也是极其不公平的。

洪发公司辩称，2018年10月份的合同虽盖有被上诉人的公章，但该份合同不管是从合同内容上还是形式上均不符合被上诉人的真实意思表示。该份合同上没有被上诉人法定代表人的签字，上诉人也无法证实其是如何取得该份合同。2018年4月份合同上的500万元是暂定款，整个园区都是被上诉人承包的，面积是可勘察测量的，开工报告也明确了面积，不存在变化的情况。上诉人逾期完工即为违约，应当按照合同约定承担违约责任。被上诉人因为上诉人的逾期缴纳了29万余元的罚款只是被上诉人损失的一部分。按照合同约定，被上诉人按照上诉人的施工进度支付相应的工程款，上诉人认为逾期原因在被上诉人未及时支付款项没有依据。林于初的证言只是本案全部证据中的一个，原判是综合全案其他证据才采信林于初证言的，并无不当。

洪发公司向一审法院起诉请求：1．判令被告华通公司向原告洪发公司支付逾期竣工违约金673000元。2．判令本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月3日，原告洪发公司（发包人）与被告华通公司（承包人）就台州洪发机电股份有限公司东部新区厂房建设项目工程签订一份施工合同，约定：工程内容为图纸范围内的土建、水电安装、通风、消防、附属工程等；计划开工日期为2018年4月12日（以开工报告为准），计划竣工日期为2019年5月12日，工期为395天；签约合同价暂定500万元；原告洪发公司原法定代表人林于初在落款处加盖合同专用章并签名，被告华通公司在落款处加盖公司公章，并由案外人陈世根签名。上述施工合同专用合同条款第3.7条约定“承包人是否提供履约担保：无……”，第7.5.2条约定“因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天支付违约金1000元，并承担发包人由此而造成的相关损失。……逾期竣工违约金的上限为：履约担保额度”，第12.4.4条“进度款审核和支付：……（2）打桩及基础完成后支付实际工程量的60％，一层完成后付实际工程量……”。上述施工合同签订后，案涉工程于2018年5月25日开工，开工报告载明建筑面积为12950m²、预算造价为862万元。施工过程中，原告陆续向被告支付工程款。2021年4月8日，案涉工程竣工验收。

另查明，2017年10月18日，温岭市国土资源局（出让人）与原告洪发公司（竞得人）签订一份挂牌出让成交确认书，载明原告以330万元竞得温岭市国土资源局挂牌出让的温岭市东部新区DB220307-7地块0.6703公顷工业用地国有建设用地使用权，并约定签订成交确认书后双方即时签订《国有建设用地使用权出让合同》。后原告洪发公司（乙方）与温岭经济开发区管理委员会（甲方）签订一份《温岭经济开发区东部新区项目投资协议书》，载明：“因乙方（洪发公司）发展需要，决定在甲方辖区内建设工业项目，（乙方）现已取得土地使用权（详见《国有建设用地使用权出让合同》）……第八条乙方（洪发公司）应在三个月内开工，并于受让用地之日起二十七个月内通过竣工验收，三十三个月内投产，投产一个月前，须将纳税地变更为东部新区……第九条乙方向管理委员会交纳履约保证金10万元／亩。履约保证金将分别在项目开工、竣工、投产和达到投资强度后按比例返还。如乙方发生违约行为，甲方有权直接从保证金中扣除相应的违约金……”

2020年5月8日，原告洪发公司（乙方）与温岭经济开发区管理委员会（甲方）签订一份《温岭经济开发区东部新区项目投资协议书》的补充协议，载明“截止2020年5月8日，乙方被罚竣工违约金5.025万元……乙方（洪发公司）在本协议约定时间（即2020年10月2日）未竣工的，应向甲方（温岭经济开发区管理委员会）指定的下属国有企业账户支付5000元／亩的竣工违约金。……”

因原告厂房未在规定期限内竣工，原告于2020年5月8日、2021年9月4日向温岭市东部控股有限公司（温岭经济开发区管理委员会下属国有企业）分别支付违约金50250元、245700元。2021年10月26日，原告委托浙江法锤律师事务所向被告发送律师函，要求被告承担违约责任，包括但不限于支付违约金673000元、赔偿损失295950元。被告已签收该份律师函。

现原告诉至该院要求被告承担逾期竣工违约金673000元，被告抗辩双方于2018年10月21日另行签订一份补充施工合同（以下简称2018年10月的施工合同），载明计划开工时间为2018年11月20日、工期为731天。该份合同落款处加盖了发包人洪发公司公章和承包人华通公司公章及华通公司法定代表人傅周元公章。原告对该份施工合同不予认可。

一审法院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间有无另行约定建设工程工期天数，关键在于被告提交的2018年10月的施工合同的认定问题。该院认为，2018年10月的施工合同上原告洪发公司的公章虽为真实，但施工合同的形成行为与公章加盖行为具有相互独立性，施工合同的形成是原、被告双方达成合意的反映形式，而加盖公章的行为是双方确认合意即签订施工合同。从证据意义上来说，合同中加盖的公章真实一般即可推定合意形成行为真实，但公章属初步证据，在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，则不能根据公章的真实性直接推定2018年10月施工合同的真实性，而是需要综合考虑其他证据及事实。该院认为，本案中2018年10月施工合同的真实性有如下不足：第一，该施工合同内容方面，其载明的开工时间与事实不符、731天的工期不合常理。根据查明的事实，案涉工程实际开工时间为2018年5月25日，原告从2018年5月16日开始向被告支付工程款（打桩款），被告庭审中自认从2018年5月已开始打桩施工了；根据原告与温岭市经济开发区管理委员会的协议约定，原告厂房应于受让用地之日（2017年10月18日）起二十七个月（即2020年1月18日）内通过竣工验收，三十三个月（即2020年7月18日）内投产，若2018年10月的施工合同中731天工期的约定属实，则竣工验收时间将大大超期，不符合原告与温岭市经济开发区管理委员会的工期约定，原告不可能罔顾上述约定与被告另行签订施工合同约定731天的工期。第二，该施工合同仅加盖原告公章，并无经办人签名确认，与合同约定的“本合同自双方法定代表人（或委托代理人）签字，并加盖公章后生效”不相符，并与2018年4月的施工合同加盖洪发公司合同专用章及法定代表人林于初签名确认的形式不一致。第三，庭审中，被告陈述2018年10月的施工合同系工程现场管理员严福春和被告的项目经理洪海兵自行商议后，由严福春带着施工合同找原告签字、并不知晓具体何人加盖公章，亦无其他证据证实该份施工合同系原、被告双方协商一致而形成的真实意思表示，而原告陈述该份施工合同其并不知晓，直至被告举证才知道。综上，根据2018年10月施工合同的载明内容、合同形式及形成过程来看，该份施工合同是否系原、被告双方真实意思表示无法明确，故该院对2018年10月施工合同载明内容的真实性依法不予认定，对被告关于双方另行约定工程施工工期的抗辩意见不予采纳。因此，结合原告提交的2018年4月施工合同约定内容，案涉工程应于2019年6月24日竣工验收，但实际竣工时间为2021年4月28日，工期延误673天，现被告提交的证据不足以证明其逾期竣工存在免责事由，则按照施工合同能够认定被告构成违约，应支付相应的违约金，原告的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。被告抗辩受新冠肺炎疫情防控措施影响停工应免责，但被告自2019年6月25日逾期时，新冠肺炎疫情尚未发生，故被告上述抗辩意见该院不予采纳。该院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百八十三条、第五百八十五条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：被告温岭市华通建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告台州洪发机电股份有限公司逾期竣工违约金673000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5265元，由温岭市华通建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了陈世根与林于初的微信聊天记录以证实系履约过程中林于初未及时支付工程款才导致工程拖延。被上诉人质证认为，逾期与被上诉人方无关。聊天内容不能证明上诉人逾期的原因是被上诉人将钱用于其他项目，反而能证明被上诉人在催促上诉人施工的事实。本院认为，根据合同约定工程款按照工程进度按比例支付，而聊天记录无法反映出被上诉人在上诉人完成相关工程逾期支付款项的事实。故本院对聊天记录不予采纳。上诉人申请出庭的证人莫仙法陈述，2018年10月的施工合同是其依照行业惯例制作的格式合同，并拿去让林于初盖章用于备案的，其不知道之前还有另外一份合同，也不记得林于初有无看过该份合同。被上诉人质证认为，莫仙法的陈述与一审证人的陈述相冲突，证言的真实性无法确认，不能以其证言证实2018年10月的施工合同是洪发公司的真实意思表示。本院认为，莫仙法系该份合同的制作者，却忽视合同上约定应当由法定代表人签字的条款不符合常理，且上诉人一、二审申请出庭作证的证人证言存在矛盾，且未对2018年10月的施工合同缺少被上诉人法定代表人签字作出合理解释，故本院对对莫仙法的证言不予采信。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：2018年10月的合同是否有效及是否系被上诉人原因导致逾期。1．上诉人主张该份合同是备案合同，应当以该份合同为准，被上诉人认为该份合同并非被上诉人的真实意思表示，被上诉人对于上诉人如何取得该份合同不知情，故应当以2018年4月份的施工合同为准。本院认为，2018年10月的施工合同上明确约定“本合同自双方法定代表人（或委托代理人）签字，并加盖公章后生效”，但该份合同上却没有洪发公司法定代表人林于初的签字，出庭作证的莫仙法陈述其是合同的制作人，且系其拿去给林于初盖章的，但其却无法解释林于初没有签字的问题，故按照合同约定，该份合同也不具备生效的条件。其次，2018年10月的施工合同约定的工程时间与洪发公司与温岭经济开发区管理委员会在2017年10月签订的《温岭经济开发区东部新区项目投资协议书》上约定的竣工验收时间相冲突，洪发公司在明知会导致自身违约的情形下仍与被上诉人签订该份合同显然不符合常情。因此，本院认为，原判对2018年10月的施工合同的真实性不予认可并无不当。2．上诉人在二审中主张因被上诉人一方逾期支付工程款才导致其无法正常施工而逾期，但其在一审中未主张过被上诉人未及时支付工程款，且在二审中也没有提供充分证据证实被上诉人未按照合同约定逾期支付工程款。因此，上诉人的该主张本院不予采纳。

综上所述，温岭市华通建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10530元，由上诉人温岭市华通建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长吴谦

审判员蔡超

审判员陈园

二○二二年六月十三日

代书记员章莎莎