景德镇金雕瓷业有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣02民终147号

上诉人（原审被告）：景德镇金雕瓷业有限公司，住所地景德镇市高新区古城路18号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江西华镇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江西华镇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1975年9月18日出生，住安徽省临泉县。

委托诉讼代理人：***，浙江中辛律师事务所律师。

原审第三人：台州鑫扬钢结构有限公司，住所地浙江省温岭市。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人景德镇金雕瓷业有限公司（以下简称金雕公司）因与被上诉人***、原审第三人台州鑫扬钢结构有限公司（以下简称鑫扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2017）赣0202民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人金雕公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回***诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1、原审法院以**位借用资质为由认定承包合同无效，明显证据不足，事实认定有误。《钢结构工程承包合同》由上诉人与鑫扬公司签订，并加盖公章予以确认，属于双方真实意思表示，该合同合法有效，据此可知鑫扬公司才是合同相对人。此外，***提交的律师函正好印证了上诉人发包的工程中标人是鑫扬公司，施工单位也是鑫扬公司。原审法院在上诉人和鑫扬公司均未到场的前提下，无视***陈述与律师函的矛盾之处，就采信***毫无根据的一家之言，明显不妥。2、2014年8月20日的结算单系***伪造。首先，***没有将涉案工程施工完工，上诉人与***根本不可能结算，事实上也没有结算。***提交的所谓“结算单”只是其单方所做的统计，并没有上诉人盖章，也没有法定代表人签字，不能据此认定上诉人与***进行了结算。其次，“结算单”上“**好”的签名系伪造。**好现已从上诉人处离职，其原系上诉人普通工作人员，负责工程投标的联络工作，其既不是上诉人法定代表人也不是工程的负责人，根本不可能代表上诉人与***进行结算。因此，***提供的“结算单”既不真实又不具有合法证据的形式要件，不应作为本案定案依据。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款适用的前提是“建设工程经竣工验收合格”，本案的实际情况是工程既没有竣工更谈不上验收及验收合格。原审判决建立在一份伪造的“结算单”上，来推断涉案工程已经竣工验收，并验收合格。对这关键的事实认定错误，进一步导致适用法律错误。

被上诉人***辩称，1、原审判决认定事实正确，适用法律正确。原审以**位借用资质为由认定合同无效正确，合同虽是上诉人与鑫扬公司签订，但实际施工人是***，原审也调取了上诉人的银行账户记录，查实上诉人所有款项全是转给***；2、结算单在***手中；3、本案合同由***签订，足够认定***是实际施工人，在一审时，鑫扬公司与上诉人在法庭已经通知的情况下，未到庭参与诉讼，视为上诉人与鑫扬公司在一审时放弃了举证和答辩的权利；4、结算单上**好的签字是***作为上诉人代表与**位签订的，构成表见代理，从上诉人招投标邀请书中可以看出，上诉人的联系人为**好，而涉案工程的结算单也是**好，招投标邀请书上有上诉人盖章确认，明显构成表见代理，另外，上诉人没有证据证明在签订结算单时，**好已经离职；5、原审判决适用法律正确，结算单是在工程完工时进行结算的，且结算单中对工程项目已经详细罗列，换句话说，也就是完成了合同约定的工程量，因此，该工程已经完工，且验收合格。请求二审维持原判。

原审第三人鑫扬公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：金雕公司立即支付***工程款238710元，质量保证金30000元，合计268710元及利息（利息从起诉之日起，按人民银行同期同档次贷款基准利率计算至被告履行完毕之日止）。

一审法院经审理查明，2014年6月16日，被告发出投标邀请书，联系人为**好。招标工程项目为车间换新顶棚工程，总工期为签订合同后30天。投标企业需具有钢结构资质，投标保证金为3万元，未中标退还押金，中标直接转为工程质量工期保证金。2014年6月21日，被告与鑫扬公司签订《钢结构工程承包合同》，***作为鑫扬公司代表在合同中签字。合同约定，工程范围和内容为钢结构厂房屋面换瓦片的制作和安装，工程价格按43.2元/平方米计算，工程总工期为30天。付款方式为第三人施工人员和彩钢板进场时，被告支付合同总价的30%（15万元）；工程竣工时，被告支付合同总价的40%；工程验收合格时，被告支付合同总价的30%。工程质量保证金在工程验收合格后退还2万元，工程验收合格后一年再退还1万元。工程保修期为1年。签订合同后，***代表鑫扬公司进场施工。2014年8月20日，被告工程联系人***与***对施工的工程进行了结算，工程总金额为58.908万元。其中宿舍工程款为4.248万元、车间增加水槽工程款为6.5688万元、车棚工程款为0.4416万元、车间旧换新工程款为47.6496万元。2014年7月10日至2015年2月10日，被告向***账户转账27万元。2015年12月15日，鑫扬公司向被告发出律师函，要求被告支付工程款238710元、保证金3万元及违约金23817元。另查明，2015年1月22日，景德镇新金雕瓷业有限公司将名称变更为景德镇金雕瓷业有限公司。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的，该合同无效。从被告的付款情况可以看出，鑫扬公司与被告签订的《钢结构工程承包合同》的实际施工人为***，鑫扬公司未参与实际施工。因此，被告与鑫扬公司签订的《钢结构工程承包合同》系**位借用鑫扬公司名义与被告签订的，故《钢结构工程承包合同》为无效合同。***承包的工程已经双方结算，应当视为***承包的工程已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故被告应向***支付工程款。***已自认收到工程款350370元，且被告未提供相应的证据证明其已支付工程款，故该院认定，被告尚欠***工程款238710元。***要求被告从起诉之日起，按人民银行同期同档次贷款基准利率计算至被告履行完毕之日止的利息，该请求符合法律规定，应予支持。***要求被告支付工程保证金3万元，因其未提供证据证明其向被告交付工程保证金，故对***的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告景德镇金雕瓷业有限公司于本判决生效之日起五日内支付给原告***工程款238710元及利息（以未付款项为基数，自2017年7月24日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至付清之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5331元，原告***负担595元，被告景德镇金雕瓷业有限公司负担4736元。

二审中，上诉人金雕公司提供了两组证据。第一组，车间现场照片两张，证明工程并未完工。

第二组，承包合同书，本方的承包合同书与***一审提供的承包合同书上内容一致，但今天提供的承包合同书上留了个银行账号，本方按照这个账号汇工程款。

被上诉人**位质证意见：第一组证据，1、不属于法律上的新证据；2、这组照片与结算单上的照片互相矛盾，结算单上已经对工程进行了确认，***已经完成了约定工程，且照片拍摄的时间在最近，合同约定的工程已经完工很多年，存在磨损的情况，不能证明**位未完成相应的工程量。第二组证据真实性没有异议，当时是签订了两份合同，双方各持一份，但该份证据与本案无关联性，且不属于法律上的新证据。

本案的争议焦点是一、《钢结构工程承包合同》的合同效力；二、***签字的工程结算单能否作为认定工程款的依据。

对于第一个争议焦点，2014年6月21日，上诉人与鑫扬公司签订《钢结构工程承包合同》，***作为鑫扬公司代表签字。在施工阶段，***负责工程施工。上诉人未按照其持有的《钢结构工程承包合同》载明的鑫扬公司的银行账号支付工程款，而是将工程款支付至***的个人账户。再者，***持有本案的核心证据即结算单，而鑫扬公司作为第三人了解本案诉讼情况，却采取消极不应诉的态度。从本案各方当事人的一系列行为来看，***属借用鑫扬公司施工资质承揽施工业务，原审对此认定并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的，该合同无效。因此，《钢结构工程承包合同》属无效合同。

对于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人及其他工作人员的经营活动，承担民事责任。依此规定可知，企业法定代表人、其他工作人员经营活动，即职务行为的法律后果直接归属于企业。依据金雕公司陈述，**好原系上诉人办公室工作人员，于2016年离职，其作为金雕公司招投标项目的联系人，应了解涉案施工工程项目及相关工程承包方。2014年8月20日，***尚在上诉人任职时，在工程结算单上签字确认工程量及工程价款，在无其他相反证据的情况下，本院推定其系行使职务行为。本案中，金雕公司亦不能举证证实结算单上结算的工程量、工程价款存在错误或不当之处，本院对结算单上注明的工程量、工程价款予以确认。

综上所述，上诉人金雕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5331元，由上诉人景德镇金雕瓷业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年三月二十七日

代书记员*彩霞