安徽省鑫誉建筑装饰有限公司、北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫16民终1687号

上诉人（原审原告）：安徽省鑫誉建筑装饰有限公司，住所:安徽省亳州市利辛县前进西路，统一社会信用代码:913416237199171944(1-1)。

法定代表人:葛永,该公司经理。

委托诉讼代理人:王稣,河南文浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司，住所:北京市大兴区兴华大街(二段)3号院4号楼15层1803，统一社会信用代码:91110115770404239T。

法定代表人:石高峰,该公司经理。

委托诉讼代理人:张锦喜,该公司员工。

委托诉讼代理人:张春艳,河南豫安律师事务所律师。

上诉人安徽省鑫誉建筑装饰有限公司与上诉人北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省郸城县人民法院（2019）豫1625民初6324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。安徽省鑫誉建筑装饰有限公司的委托诉讼代理人王稣，上诉人北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司的委托诉讼代理人张锦喜、张春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人安徽省鑫誉建筑装饰有限公司的上诉请求：1.撤销郸城县人民法院(2019)豫1625民初6324号民事判决书第二项,改判被上诉人赔偿上诉人延误工期损失20万元；2.本案的一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人和被上诉人签订《外墙保温工程合同》合同约定自本协议签字后50天完工。工程应于2014年7月20日竣工。被上诉人却迟至2014年12月1日竣工,被上诉人延误工期123天。因被上诉人没按合同约定期限完工,造成上诉人向开发商逾期交房70天。因为上诉人逾期交房,开发商扣上诉人逾期交房违约金73万元。根据上诉人和被上诉人签订的《外墙保温工程合同》约定,被上诉人应赔偿给上诉人延误工期的损失。被上诉人延误工期的事实清楚,证据充分,应当支持上诉人要求被上诉人赔偿延误工期损失20万元的请求。2014年5月31日,上诉人和被上诉人签订《外墙保温工程合同》,上诉人将豫府花园17#、18#楼外墙保温及外墙抹灰,包括:外墙线条、阳台线条、空调板、飘窗线条及滴水槽、外墙粉刷找平、外墙砖砌体与柱连接处尼龙网格布及丙纶布防水的粘贴等工程全部承包给被上诉人。2014年10月24日,上诉人和被上诉人签订《屋面防水施工分包合同》,上诉人把豫府花园17#、18#、19#、20#的屋面防水工程以包工包料的方式承包给被上诉人。被上诉人施工的豫府花园17#、18#楼采光井部位墙面渗水,经过现场勘查发现渗漏的原因是因被上诉人没有按照合同施工顺序的要求先粉刷外墙再在粉刷的外墙上粘贴外墙保温,而是直接把保温板钉在墙上造成的。后来豫府花园17#、18#楼房墙面、屋面发生渗水,渗水的原因是被上诉人偷工减料造成的。上诉人为了维修支付修复费用159,993元,这些损失应当由被上诉人全部承担,一审判决仅支持120,393元是不当的,应当判决被上诉人承担全部修复费用。一审法院对上诉人主张的延误工期损失不予支持是错误的。为维护上诉人的合法权益,特向贵院提起上诉,请求贵院撤销郸城县人民法院(2019)豫1625民初6324号民事判决书第二项,改判被上诉人承担延误工期的损失20万元。

上诉人北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司的上诉请求：1.依法撤销河南省郸城县人民法院(2019)豫16251民初6324号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的起诉;2.一、二审诉讼费用、财产保全费用、诉讼财产保全责任保险费均由被上诉人承担。事实与理由:一、事实方面错误:1、一审法院认为河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部是本案当事人之外的第三方，其意见可以采信,判决上诉人施工的外墙基层处理不合格是错误的。被上诉人原审提供的仅是河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部会同亳州市宏安房地产开发有限公司、被上诉人三方在场的一份现场勘验记录，勘验的时间是2015年5月23日，而上诉人施工的采光井外墙保温工程在2014年12月份刚被验收合格，验收时建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、郸城县建设工程质量监督站、郸城县住房和城乡建设局建材管理股都签字盖章认可的，且已被生效的民事判决书予以确认【郸城县人民法院（2019）豫1625民初2688号】。验收报告的证据效力显然大于这个第三方勘验记录。如果质量存在问题为何上诉人从来没有接到过维修通知，为何被上诉人在建设施工合同纠纷案件中不申请鉴定、不提供证据证明质量存在问题。而要在2019年12月6日才立案起诉。如果质量存在问题在上诉人未参与勘验的情况下、也不能仅凭第三方一份勘验记录就认定质量是否合格。被上诉人对自己的主张有责任提供证据予以证明,被上诉人在诉讼中也对质量是否存在问题申请了鉴定，而后却说考虑上诉人没有经济能力，没有鉴定，这种说法明显不合情理，也不能推卸应当承担的举证责任。即使在一审开庭时被上诉人仍推测说上诉人在施工中没有按规范施工,偷工减料,申请司法鉴定，可仍未鉴定。显然上诉人施工的外墙保温是否存在质量问题才导致的渗水这一事实未查清，一审法院在没有鉴定机构出具鉴定结论或上诉人参与勘验的情况下，就专门性的问题凭勘验意见是第三方出具的，就认定上诉人施工时外墙处理不合格属于认定事实错误。2、一审认定17#、18#楼外墙保温渗水部分的面积有张锦喜的签字确认是错误的，认定上诉人没有修复整改是错误的。一审被上诉人提供的面积计算单，不是渗水面积的计算,而是上诉人和被上诉人在采光井保温面积未确定的情况下，为了结算工程款而出具的面积计算清单。从整个内容看，并没有任何地方可以显示出是维修部分的面积确认，反而可以看出，不但有采光井施工面积的计算，还有涂料施工的面积计算。如果是维修面积,为何被上诉人从来没有通知过上诉人要求维修,被上诉人诉称多次要求上诉人维修，为何不出具证据说明这一点,是否得到维修通知、是否得到通知不维修也是本案关键点，防水工程补充协议第三条明确规定:如果在保修期内出现渗水现象，上诉人在接到通知7天内负责维修好,否则被上诉人有权另行安排维修，所发生的费用和造成的损失由上诉人承担。依据该条规定，如果保修期内出现问题,被上诉人有通知的义务，如果被上诉人没有履行通知义务，上诉人不需要对不知道的维修承担任何责任。一审中被上诉人并没有提供证据证明上诉人收到过维修通知，仅凭被上诉人口头说，一审法院判决认定上诉人没有修复整改是错误的。3、一审法院认为上诉人和被上诉人在合同中约定因为质量原因引起用户投诉，上诉人有权另行安排维修，所发生费用和损失由被上诉人承担是错误的。2014年10月25日上诉人和被上诉人签订了屋面防水施工分包合同,第五条第7项规定保修期内，出现渗漏等质量问题,必须在接到通知之日起七日内免费维修合格。第八条规定的保修期是五年。第九条违约责任第三款约定:因为质量原因引起用户投诉,被上诉人有权另行安排维修,所发生费用和损失由上诉人承担。该条已经被2015年1月20日双方签订的防水工程补充协议所变更,补充协议第三条规定:如果在保修期内出现渗水现象，乙方在接到通知7天内负责维修好,否则甲方有权另行安排维修，所发生的费用和造成的损失由乙方承担。依据该条规定，如果需要维修,应当是通知上诉人，上诉人7日内没有维修好的，被上诉人才能另行安排维修。被上诉人在没有通知上诉人的情况下、安排第三方维修产生的费用与上诉人无关。上诉人也就不存在不按工程质量保修书约定保修的问题,何况用户是否投诉,投诉的原因是否是质量问题并未查清。二、程序及法律适用方面错误，上诉人起诉被上诉人建设工程施工合同纠纷案件中,被上诉人在一审答辩中提出过质量问题,也反诉过，但未提供证据证明上诉人施工质量不合格，2688号判决书中在告知可申请鉴定的时候,明确放弃鉴定的权利，法院才会对被上诉人的反驳不予认定,2419号判决书中对维修费用问题进行了审理，认定的是对被上诉人的主张不予支持。因此可以看出，本诉诉求并非没有起诉过，没有审理过。况且维修的问题都是发生在双方建设工程施工合同纠纷案件的审理中，双方案件审理时间长达四年之久。在判决书生效后并没有发生新的维修事实。被上诉人为了逃避执行而起诉的行为属于重复起诉,应驳回被上诉人的起诉。三、一审判决依据证据不足。1、工程质量是否合格?根据生效的判决书及建设工程合同纠纷庭审中查明的事实看质量合格。被上诉人提供的证人证言不能对抗验收合格报告。第三方勘验时上诉人未在场，且没有经过专业机构鉴定。徐徐某证言明显不真实，照片是否是上诉人施工的现场照片不明确，一审的间接证据证实不了上诉人施工的工程出现了质量问题。2、上诉人是否得到维修通知没有证据支持。被上诉人未按合同约定履行通知义务,上诉人在不知情的情况下不应该承担维修费用。3、本案程序严重违法，根据最高人民法院《关于健全完善人民法院主审法官会议工作机制的指导意见（试行)》之规定精神,法官会议的工作机制仅是为法官审理案件准确适用法律提供指导,统一法律适用、对有关类型案件提出普遍指导意见等职能,而不是审判组织。专业法官会议一般只对个案法律适用问题提供参考性意见,不讨论涉及案件事实认定问题和证据审核。案件事实认定及证据审核应由本案的合议庭独立决定，并作出案件处理结果,对案件结果负责。本案中,判决书上所载明的法官会议，没有参与审判,没有宣布组成人员，剥夺了当事人申请回避的权利，其直接作出了裁判结果;本案的事实认定，证据审核均由该法官会议作出,违背了“让审理者裁判,裁决者负责”的基本原则，亦剥夺了当事人的基本诉讼权利，且作出了完全错误的判决结果，属于程序严重违法,严重影响了判决结果的公平公正。综上，原审判决置生效判决所认定的事实于不顾,在没有充分证据的情况下，对生效判决的既判力随意突破，违背一事不再理的基本诉讼原则，由法官会议做出了错误的事实认定及判决结果。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人起诉。

针对安徽省鑫誉建筑装饰有限公司的上诉，北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司辩称，依据合同约定的工期完成涉案工程并经验收合格,不存在误工的事实。即使案外人新宇建筑装饰公司存在延期交工的情况,也不是北京新兴的原因造成的,北京新兴不应当承担误工损失。损失数额诉称20万元更是没有事实及计算依据，请求误工损失及违约费用属于重复起诉。北京新兴施工的工程质量是否存在问题,是否是施工顺序有问题都不是北京新兴单方诉称的，应当有证据支持的。依据原审提供的证据看,安徽鑫誉公司证据不足，支付维修费用事实不清,维修的原因不清,且又未按合同约定履行通知维修义务。一审判决支持维修费用是错误的,应予纠正,请求驳回安徽鑫誉公司的上诉请求改判支持北京新兴的上诉请求。

针对北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司的上诉，安徽省鑫誉建筑装饰有限公司辩称，一、保温外墙发生渗水是因为被答辩人施工偷工减料造成的。2014年5月31日答辩人和被答辩人签订的《外墙保温工程合同》第三条约定:承包方式包工包料(其中外墙抹灰的黄沙、水泥由甲方提供)。第五条约定:承包内容为豫府花园17#、18#楼外墙保温及外墙抹灰,包括:外墙线条、阳台线条、空调板、飘窗线条及滴水槽、外墙粉刷找平、外墙砖砌体与柱连接处尼龙网格布及丙纶布防水的粘贴及外墙保温检测,提供外墙保温分项自检资料及保证资料。第九条约定:2、由于基层砂浆找平层为乙方(被答辩人)施工,处理后的基层应符合保温层施工方案的要求。因此外墙基层处理不得出现渗水情况,否则造成渗水责任由乙方负责。6、乙方施工保温工程保证该工程外墙保温验收合格,应保证平整度、垂直度符合规范验收标准,不脱落、不渗水、不起泡、不开裂达到国家质量评定标准(合格),因质量不合格或者所用材料不当影响验收,所造成一切损失(含工期及外装饰损失)均由乙方承担。2014年10月24日,答辩人和被答辩人签订《屋面防水施工分包合同》,答辩人将豫府花园17#、18#、19#、20#楼的屋面(平、斜)防水铺贴等防水工程以包工包料方式发包给被答辩人。2015年5月19日,发现17#、18#楼采光井墙面渗水。2015年5月23日,河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部、亳州市宏安房地产开发有限公司、答辩人三方对17#、18#楼外墙保温工程进行现场勘验,发现豫府花园17#、18#楼采光井外墙保温板内表面没有粘接砂浆,保温板下墙面没有粉刷抹面砂浆,是墙面渗漏的主要原因。并对现场勘验发现的问题进行现场拍照,照片显示保温板下墙面没有粉刷抹面。郸城县公证处现场拍摄的照片和录像,可以充分证明被答辩人施工的外墙保温工程存在严重的质量问题,豫府花园17#、18#楼外墙出现渗水的原因就是被答辩人施工偷工减料造成的。二、答辩人已尽到通知被答辩人修复的义务,被答辩人上诉称没有通知其修复的理由不能成立2015年5月26日,答辩人作出让被答辩人在2015年6月3日起至2015年6月13日止保证整改合格的处理意见,河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部同意答辩人的处理意见。答辩人通知被答辩人进行修复,被答辩人让答辩人找人修复,答辩人后来找安安某豫府花园17#、18#楼采光井外墙保温进行修复。2015年9月4日,安安某工人找被答辩人项目经理张锦喜对17#、18#楼采光井外墙保温修复面积进行签字确认。安安某人的证言及签字确认修复面积可以证明答辩人已经通知被答辩人修复。在答辩人和被答辩人另一案件的诉讼期间,因为下大雨18#楼保温外墙发生渗水,造成业主新装修的房屋无法使用。答辩人通知被答辩人进行修复,被答辩人拒不履行修复义务。答辩人只好通过郸城县公证处保存证据,找人修复,以解决业主的投诉。建筑工程在保修期内发生质量问题,通知承包人进行修复是建筑行业内惯例。被答辩人施工外墙保温工程在保修期内出现渗水,答辩人通知被答辩人修复是必然发生的事实。答辩人曾经咨询有关鉴定机构对外墙保温工程质量问题全部进行鉴定,鉴定机构称需要交纳鉴定费40多万元。鉴定存在质量问题后,还需要做修复方案和修复费用的两个鉴定,鉴定费用比外墙保温工程费用还高。根据日常生活经验法则可以推定被答辩人已通知被答辩人进行修复,被答辩人上诉称没有通知其修复,理由明显违背常理,不能成立。三、保修期内外墙出现渗水的质量问题,被答辩人应当履行修复义务。被答辩人未修复,应当赔偿答辩人修复费用《外墙保温工程合同》第八条约定:保修期按照国家规定执行。第九条约定:6、乙方施工保温工程保证该工程外墙保温验收合格,应保证平整度、垂直度符合规范验收标准,不脱落、不渗水、不起泡、不开裂达到国家质量评定标准(合格),因质量不合格或者所用材料不当影响验收,所造成一切损失(含工期及外装饰损失)均由乙方承担。《屋面防水施工分包合同》第八条约定:保修期限五年,使用年限不得低于十年。第九条约定:3、因为质量原因引起用户投诉,甲方(答辩人)有权另行安排维修,所发生费用和损失由乙方承担。答辩人将豫府花园17#、18#楼外墙保温工程和屋面防水工程以包工包料的方式承包给被答辩人。现场勘验发现豫府花园17#、18#楼采光井外墙保温板内表面没有粘接砂浆,保温板下墙面没有粉刷抹面砂浆,是墙面渗漏的主要原因。保温外墙渗水是在保修期内出现的质量问题,根据合同约定进行修复是被答辩人应当履行的合同义务。根据《民用建筑节能条例》第二十三条规定:在正常使用条件下,保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失依法承担赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定:施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,有原施工单位承担责任。被答辩人应当承担答辩人找人修复的费用。四、被答辩人应当赔偿因延误工期给答辩人造成的损失。答辩人和被答辩人签订的《外墙保温工程合同》约定自本协议签字后50天完工。工程应于2014年7月20日竣工。被答辩人却迟至2014年12月1日竣工,被答辩人延误工期123天。因被答辩人没按合同约定期限完工,造成答辩人向开发商逾期交房70天。因为答辩人逾期交房,开发商扣答辩人逾期交房违约金73万元。根据答辩人和被答辩人签订的《外墙保温工程合同》约定,被答辩人应赔偿给答辩人延误工期的损失20万元。

安徽省鑫誉建筑装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告延误工期损失20万元;2.被告赔偿原告修复费用159,993元;3.被告履行修复义务,将豫府花园17#、18#楼渗水尚未维修的部分修复;4.被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月31日,原告(甲方)和被告(乙方)签订《外墙保温工程合同》,合同第三条约定承包方式包工包料(其中外墙抹灰的黄沙、水泥由原告提供)。第五条承包内容:豫府花园17#、18#楼外墙保温及外墙抹灰,包括:外墙线条、阳台线条、空调板、飘窗线条及滴水槽、外墙粉刷找平、外墙砖砌体与柱连接处尼龙网格布及丙纶布防水的粘贴及外墙保温检测,提供外墙保温分项自检资料及保证资料。第七条工期:自本协议签字后50天完工(此工期为有效工期),乙方应当按照合同要求按时完成相关施工任务,如不能按时完成,甲方根据损失情况给予处罚。第八条合同价款及付款方式:玻化微珠按实际施工面积39元每平方米,聚苯板按实际施工面积59元每平方米。第九条质量要求及安全责任:2、由于基层砂浆找平层为乙方施工,处理后的基层应符合保温层施工方案的要求。因此外墙基层处理不得出现渗水情况,否则造成渗水责任由乙方负责。6、乙方施工保温工程保证该工程外墙保温验收合格,应保证平整度、垂直度符合规范验收标准,不脱落、渗水、不起泡、不开裂达到国家质量评定标准(合格),因质量不合格或者所用材料不当影响验收,所造成一切损失(含工期及外装饰损失)均由乙方承担。8、乙方应当在规定时间内向甲方提交全套验收资料，如果达不到规范要求,甲方有权责令乙方无条件返工,所造成损失均由乙方承担。2014年10月24日,原告和被告签订《屋面防水施工分包合同》,合同第一条工程概况工程名称:豫府花园17#、18#、19#、20#。第二条承包形式和内容及工期:1、承包形式包工包料。2、承包内容:屋面(平、斜)防水铺贴,粘贴二层500克聚丙纶布,含阴阳角及出屋面管根部加强处理,斜屋面粘贴保温层下,平屋面粘贴在保温层上,楼梯间、电梯操作室及相邻平面铺贴在保温上,铺贴面作防腐、防晒、抗风化处理。第八条保修期限五年,使用年限不得低于十年。第九条违约责任:1、因乙方(被告)责任及使用不合格材料造成工程质量不合格,乙方必须无条件返工直至合格,并承担甲方(原告)的一切经济损失。3、因为质量原因引起用户投诉,甲方有权另行安排维修,所发生费用和损失由乙方承担。合同签订后,被告进行施工,2014年12月1日验收合格。2015年5月19日,原告发现17#、18#楼采光井墙面渗水,外墙保温工程存在质量问题。2015年5月23日,河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部、亳州市宏安房地产开发有限公司、原告共同对17#、18#楼外墙保温工程进行现场勘验,发现豫府花园17#、18#楼采光井外墙保温板内表面没有粘接砂浆,保温板下墙面没有粉刷抹面砂浆,是墙面渗漏的主要原因,并对现场勘验发现的问题进行现场拍照,照片显示保温板下墙面没有粉刷抹面。2015年5月26日,原告作出让被告在2015年6月3日起至2015年6月13日止保证整改合格的处理意见,河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部同意原告的处理意见。2015年6月13日,原告和安安某订《外墙保温修复施工合同》,合同第一条:1、工程名称:郸城县豫府花园小区17#、18#楼外保温整改。第二条:工程承包范围:17#、18#楼外墙保温采光井部位返工,包括拆除已粘贴的保温板,外墙重新粉刷,保温重新施工,外墙乳胶漆重新施工,达到合格标准。第五条工程造价:外墙保温工程量按照实际面积实算计量,综合单价65元/㎡(包含拆除费用6元/㎡)。外墙漆施工价21元/㎡。17#、18#楼采光井保温、涂料面积(实测)单中显示17#楼保温面积399.86㎡、涂料面积642.46㎡,18#楼保温面积1004.63㎡、涂料面积1552.25㎡,上面有原告单位工作人员张向国、冯志伟、被告单位工作人员张锦喜签名。原告支付给安安某复17#、18#楼外墙保温采光井保温款91,292元。2017年5月10日、2017年5月12日,豫府花园小区18#楼业主王志华、刘伟分别反映其购买的房屋漏水。2017年6月9日,原告委托郸城县公证处对豫府花园小区业主王志华、刘伟购买房屋渗水的墙面进行证据保全,郸城县公证处对18#楼1104室、1105室渗水的墙面和拆开的外墙保温部分进行现场拍照和录像。2018年4月10日,原告和安安某订《协议书》,原告将修复18#楼1104室、1105室北立面外墙保温的工程承包给安安某承包方式包工包料,工程总价款为18,800元。2018年4月10日,原告和马常友签订《协议书》,原告将18#楼1104室、1105室北立面外墙真石漆维修的工程承包给马常友,承包方式包工包料,维修总费用为7,600元。原告支付给马常友、安安某复费用26,400元,赔偿业主刘伟装修损失2,701元。北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司起诉安徽省鑫誉建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案的生效裁判文书中,审理的是北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司诉请建设工程款的问题,对安徽省鑫誉建筑装饰有限公司在本案中起诉的诉讼请求没有审理,没有作出裁判结果。

一审法院认为，在北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司起诉安徽省鑫誉建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷案件中,法院审理的是北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司向安徽省鑫誉建筑装饰有限公司追要工程款的纠纷,没有对安徽省鑫誉建筑装饰有限公司在本案中起诉的延误工期损失、工程质量损失的诉讼请求进行审理,也没有对延误工期损失、工程质量损失的案件事实作出认定和裁判结果,因此,本案原告的起诉不属于重复起诉。原告和被告签订的《外墙保温工程合同》、《屋面防水施工分包合同》、《防水工程协议》、《防水工程补充协议》是双方当事人的真实意思表示,合法有效,对合同双方当事人具有约束力,当事人均应按约履行义务。原告和被告签订的《外墙保温工程合同》、《屋面防水施工分包合同》中均约定承包方式为包工包料,原告把外墙保温工程、屋面防水工程全部承包给被告施工,施工质量不合格或者材料不合格造成的渗水,被告应承担相应责任。河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部会同亳州市宏安房地产开发有限公司、原告共同对豫府花园小区17#、18#楼外墙保温工程进行现场勘验,认定豫府花园小区17#、18#楼采光井外墙保温板内表面没有粘接砂浆,保温板下墙面没有粉刷抹面砂浆,是墙面渗漏的主要原因。现场照片、证人安安某徐徐某胡胡某陆陆某证言、公证书等证据可以印证被告施工时外墙基层处理不合格。河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部是本案当事人之外的第三方,其意见可以采信。被告对豫府花园小区17#、18#楼外墙保温工程渗水质量问题没有进行修复整改。原告另委托安安某行修复的豫府花园小区17#、18#楼外墙保温工程渗水部分的面积有张锦喜的签字确认,有现场照片、现场勘验记录、17#、18#楼采光井外墙保温处理意见、采光井修复报价单、《外墙保温修复施工合同》、17#、18#楼外墙保温修复施工面积计算清单、结算协议书、计算清单、证人安安某徐徐某胡胡某陆陆某证言等证据相互印证,应当予以认定。豫府花园小区18#楼1104室、1105室北立面外墙保温存在渗水质量问题,原告委托安安某马常友对豫府花园小区18#楼1104室、1105室北立面外墙保温渗水进行修复的事实,有现场照片、公证书、视频资料、修复费用条据3份、协议书及报价单各2份等证据相互印证,应当予以认定。屋面防水工程、外墙面的防渗漏最低保修期限为五年。房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应责任。被告和原告在合同中约定因为质量原因引起用户投诉,原告有权另行安排维修,所发生费用和损失由被告承担。根据被告和原告签订的外墙保温的价格,被告应承担原告修复豫府花园小区17#、18#楼外墙保温采光井保温款91,292元,修复豫府花园小区18#楼1104室、1105室北立面外墙保温款26,400元,原告赔偿业主刘伟损失2,701元。原告主张的延误工期损失20万元、将豫府花园17#、18#楼渗水尚未维修部分进行修复的诉讼请求以及被告的其他诉讼意见,没有事实根据或法律依据,不予支持和采纳。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定,判决如下:一、被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司损失120,393元;二、驳回原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,700元,原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担4,459元,被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担2,241元;财产保全费1,870元,原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担1,036元,被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担834元;原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司购买诉讼财产保全责任保险费810元,原告安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担449元,被告北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担361元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，本案争议的焦点为：1.北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司施工的案涉工程是否存在质量问题；2.北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司应否承担安徽省鑫誉建筑装饰有限公司主张的维修费用；3.一审程序是否合法。针对上述焦点评析如下：

关于焦点一、河南元方工程监理有限公司郸城县豫府花园小区项目监理部、亳州市宏安房地产开发有限公司和安徽省鑫誉建筑装饰有限公司三方共同对17#、18#楼外墙保温工程进行现场勘验照片及现场勘验笔录，17#、18#楼采光井外墙保温处理意见，安安某具的报价单，安徽省鑫誉建筑装饰有限公司和安安某订《外墙保温修复施工合同》，郸城县公证处（2017）郸证民字第425号公证书及相关收据等证据足以证明北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司施工的部分案涉工程存在质量问题。北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司施工的案涉工程于2014年12月验收合格，并不必然证明案涉工程在验收合格后不会出现质量问题。

关于焦点二、安徽省鑫誉建筑装饰有限公司与北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司签订的外墙保温工程合同及屋面防水施工分包合同系双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。张锦喜签字的17#、18#楼采光井保温、涂料面积（实测）单据及北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司诉安徽省鑫誉建筑装饰有限公司建设工程合同纠纷案件的庭审情况证明其对安徽省鑫誉建筑装饰有限公司出现质量问题及维修事实的知晓。《中华人民共和国建筑法》第七十五条规定，建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。依据上述规定及合同约定，北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司施工的工程渗水，其应当承担修复义务，其未修复，应承担相应的赔偿责任。安徽省鑫誉建筑装饰有限公司未提供证据证明北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司施工了涂料工程及存在延误工期的事实，故安徽省鑫誉建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立。

关于焦点三、在北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司起诉安徽省鑫誉建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷案件中,没有对安徽省鑫誉建筑装饰有限公司辩称的延误工期损失、工程质量损失进行审理,也没有对延误工期损失、工程质量损失的案件事实作出认定,因此,本案安徽省鑫誉建筑装饰有限公司的起诉不属于重复起诉。本案一审经过法官会议讨论程序并无不当。

综上所述，安徽省鑫誉建筑装饰有限公司、北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,700元，安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担4,459元，北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司负担2,241元。

本判决为终审判决。

审判长　张述涛审判员王红飞审判员杜文杰

二〇二〇年八月十二日

法官助理方贝贝

书记员李琮