徐州市蓝盾技术开发经理部与徐州城置有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民事判决书 （2014）徐民终字第1168号 上诉人（原审被告）***有限公司，徐海路以北。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，江苏彭城律师事务所律师。 委托代理人***，江苏彭城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐州市蓝盾技术开发经理部。 法定代表人***，该单位经理。 委托代理人***，徐州市鼓楼区君合法律服务所法律工作者。 上诉人***有限公司（以下简称***）因与被上诉人徐州市蓝盾技术开发经理部（以下简称徐州蓝盾）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人***、***，被上诉人徐州蓝盾的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明：2009年6月24日，原、被告双方签订了石方爆破工程合同一份，工程名称为：西贺村旧村改造（安置房）石方爆破工程。2010年6月8日，原、被告双方签订了石方爆破工程合同一份，工程名称为：城置国际花园城二期石方爆破工程。2011年双方签订城置国际花园城二期石方爆破工程补充合同，内容如下：爆破单价为人民币32元每立方米，集渣、清渣、装车、1Km内运每立方米人民币18元，外运为每立方米人民币22元，结算方式和付款方法：1、工程量按甲方提供的设计图、交底资料及施工工作面作为爆破控制范围，工程量经甲、乙双方现场测量，由甲方人员签证后作为结算依据。设计控制面200mm以内的部分为允许超爆部分，并计入工程量中，超出设计控制面200mm以外的超爆部分不予结算，亦不计入工程量，但由乙方自行承担超爆部分的一切费用及相关工作。2、工程进度款支付按每月实际完成工作量的70%支付，完工时付至实际工作量的80%。3、乙方每完成一个标段内的爆破工作，可以向甲方申请分标段结算，甲方收到乙方递交的分标段结算报告及结算资料后3个月内进行核定，分标段决算办妥后付完相应标段工程尾款。全部工程完工后，原告将结算资料递交给被告，被告审计后确认：（一）城置国际花园二期石方爆破工程总价款为人民币10103551.86元，被告已支付人民币6571000元，尚欠人民币3532551.86元。（二）城置花园C段地库西区边坡修整所发生的机械台班费用人民币3700元，17号楼自行车坡道维护桩破碎费用人民币46440元，合计人民币50140元。（三）西贺村安置房石方爆破工程总价款为人民币1549856元，被告已支付人民币989000元，尚欠人民币560856元。以上工程合计总欠款人民币4143547.86元。原告方曾多次催要，被告一直未付清。原告诉请原审法院判令被告支付工程款人民币4145224元。被告以辩称理由进行答辩。 一审法院经审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告徐州蓝盾依照石方爆破工程合同履行合同，其提供的付款申请单得到了被告***现场人员的签证，虽被告注明是初审价格，但被告并未提交证据证明该价格偏高，也无证据证明此后双方又进行了重新审价，故该初审价格应视为结算依据。被告辩称该工程尚未进行决算，但其未提供证据，亦未申请对工程款进行审计，且该工程已经交付使用，因此一审法院认为被告应该依照其现场工作人员签字确认的金额为决算金额，向原告支付工程款。被告***未付清原告徐州蓝盾工程款，应承担违约责任。对于原告的诉讼请求，一审法院根据查明的事实，对于数额应进行调整后予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决如下：被告***有限公司于本判决生效之日起十日内，一次性支付原告徐州市蓝盾技术开发经理部工程款人民币4143547.86元。案件受理费人民币39960元、诉讼保全费人民币5000元，合计人民币44960元（原告已预交），由被告***有限公司承担。 上诉人***不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、涉诉工程未经结算，一审法院以付款申请单作为结算依据，属于认定事实错误。1、《石方爆破工程合同》第五条第3款约定“乙方每完成一个标段内的爆破工作，可以向甲方申请分标段结算，甲方收到乙方递交的分标段结算报告及结算资料后3个月内进行核定，分标段办妥后付完相应标段工程尾款。”被上诉人在完工后提交了送审结算书，并且在结算送审承诺书中承诺：“在审价过程中，送审结算书中项目的工程量若发生变化，可做调整。”显然在这一时点涉诉工程还未完成结算，一审法院却以支付进度款的付款申请单作为结算依据，违背了当事人意思自治的原则，于法无据。2、爆破合同第五条第2款约定：“工程进度款支付按每月实际完成工作量的70%支付，完工时付至实际工作量的80%。”据此，合同付款申请单仅作为支付工程进度款的依据。上诉人在支付工程进度款时并未对涉诉工程量及工程款进行最终审计，但一审判决确认“全部工程完工后，原告将结算资料递交被告，被告审计后确认：···”显然，一审判决剥夺了上诉人对涉诉工程进行送审结算的合同权利。二、涉诉工程款的介绍应当严格按照“爆破合同”执行。1、合同第五条第1款约定：“工程量按甲方提供的设计图、交底资料及施工工作面作为爆破控制范围，工程量经甲乙双方现场测量，由甲方人员签证后作为结算依据。设计控制面200MM以内的部分为允许超爆部分，并计入工程量，超出设计控制面200MM以外的超爆部分不予结算，亦不计入工程量，但由乙方自行承担超爆部分的一切费用及相关工作。”2、上诉人并未同意被上诉人进行超爆，并未同意超爆部分计入工程量予以结算。三、一审判决未查明超爆的工程量，因超爆产生的一切费用应由被上诉人承担。四、关于17号楼自行车坡道处围护桩破除工程。被上诉人所举的工作联系函仅能证实上诉人发出的函件内容，不能证实被上诉人实施了拟破碎的工程，且该工作联系单明确载明该单据不作为经济结算依据，一审判决认定46440元工程款无依据。五、被上诉人存在合同欺诈行为，要求法院依法处理。上诉人已委托第三方检测机构对被上诉人已爆破的地库垫层厚度进行取芯检测，根据现场钻孔测量数据，爆破深度与现场确认的爆破深度相差较大，上诉人有理由相信被上诉人提供的现场实测数据存在造假行为。基于上述理由，要求撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人徐州蓝盾答辩称：一、上诉人认为没有结算是错误的，每张付款审批单上都有上诉人审核数字，而且按审核数字给付70%工程款或不足70%。二、即使上诉方对签字不认可，但从其提供的证据足以证明所欠工程款远远高于被上诉人起诉的数额，上诉人提供的一份11-12-09资料上，明确合同总额是483万，一审中上诉人认可了爆破13800立方，每立方382元，双方认可工程款为5271600元，加上西贺村审计后所欠工程款、零星工程款50140元、第一份合同60万元，欠款总额扣除上诉人认可的已给付6571000元（实际被上诉人收到656万元），上诉人所欠工程款远远超出被上诉人起诉的414万余元。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、被上诉人已完工计价爆破工程量如何确定；二、付款申请单能否作为双方结算工程款的依据；三、被上诉人是否实施了17号楼坡道处维护桩破除工程；四、一审程序是否合法。 二审期间，上诉人向法庭提供了如下证据材料： 1、上海同济建设工程质量监测站关于素砼垫层厚度探查及抗压强度试验报告两份（城置花园二期地下车库、塔楼），证明经过实际钻孔探查，爆破深度与被上诉人申报的爆破深度不符，也与上诉人设计图所要求的基础底部施工标高要求不符，严重影响按照合同应予计价部分的工程量。经质证，被上诉人徐州蓝盾对于上诉人提出的证据材料不予认可，一审开庭时上诉人就提出了有监测报告要求提供，一份是落款日期2012年10月15日，一份落款日期是2013年1月28日，均在一审开庭期间存在，而且是上诉人单方委托监测报告，爆破是在楼层已经完工使用后所做，数字不准确。 2、上海同大工程造价咨询有限公司关于***二期岩石爆破、清运工程审价说明，超爆部分对价款影响金额为2029691.4元。 经质证，被上诉人徐州蓝盾对上海同大工程造价咨询有限公司的工程审价书不予认可，也是上诉人单方委托审价，一审开庭时法庭向上诉人释明是否进行工程审计，上诉人没有进行审计，事后单方审计，不应作为证据使用。 二审查明的事实和一审相同。 本院认为，一、关于被上诉人施工的爆破工程如何确定计价工程量的问题。本案双方当事人在石方爆破工程合同中第五条第1款约定“工程量按甲方提供的设计图、交底资料及施工工作面作为爆破控制范围，工程量经甲、乙双方现场测量，由甲方人员签证后作为结算依据。设计控制面200mm以内的部分为允许超爆部分，并计入工程量中，超出设计控制面200mm以外的超爆部分不予结算，亦不计入工程量，但由乙方自行承担超爆部分的一切费用及相关工作。”据此约定，被上诉人徐州蓝盾施工的工程量应由上诉人审核后才能计入结算的工程量，对于超出设计控制面200mm以外的超爆部分是不予计入工程量签单的。如计入工程量签单，要么被上诉人未超爆，要么是超爆部分征得了上诉人的同意。一审期间，被上诉人提供的工程量计量单上，有被上诉人、监理单位和上诉人三方分别签字，且监理单位和上诉人进行了审核确认，应当作为被上诉人向上诉人主张工程款的依据。 二、关于付款申请单等能否作为双方结算工程款依据的问题。一审期间，被上诉人提供了“合同付款申请”、“要求支付工程款申请”、“支付工程款申请单”、“工程结算表”等作为向上诉人主张工程款的主要依据，虽然上述申请单、结算表上分别注明“初审金额”、“初审结果”、“本表作为工程进度款支付的必备依据”等字样，但是由于本案双方当事人在爆破合同中约定的是固定单价结算方式，在被上诉人施工的爆破工程量确定的情况下，被上诉人应得的工程款数额也是确定的。而且，上述申请单、结算表同样有被上诉人、监理单位和上诉人三方签字确认。何况，爆破施工结束后，被上诉人向上诉人提交了结算资料，如上诉人对被上诉人提供的结算资料有异议，应当按照合同约定在收到上诉人提供的结算报告和结算资料3个月内进行核定，而其未予审核。一审期间，被上诉人不申请法院进行司法鉴定，而在二审期间提供的素砼垫层厚度探查及抗压强度试验报告和岩石爆破、清运工程审价说明，系其单方委托，鉴定过程缺少第三方监督，且检材的真实性直接影响了鉴定的结果，而被上诉人不予认可，依法不具有证据效力。在此情况下，一审判决采信被上诉人提供的“合同付款申请”、“要求支付工程款申请”、“支付工程款申请单”、“工程结算表”作为双方结算工程款的依据，并无不当。 三、关于被上诉人是否实施了17号楼坡道处维护桩破除工程的问题。被上诉人一审期间举证了“关于17#号楼自行车坡道处围护桩破除事宜”的签证单，该签证单内容是上诉人向被上诉人发出，内容载明：“二期17#号楼北自行车坡道处围护桩需破除，采用静力破碎方法施工，破碎总量129立方米包干，破除完成后清除残渣满足坡道结构施工要求，破碎清渣价格按照原合同单价，请贵司开始施工。”，据此签证单，工程量固定且单价固定，除非上诉人有相反证据证明被上诉人对此签证单未予施工，否则，应当认定被上诉人实施了17号楼坡道处维护桩破除工程。 四、关于一审程序是否合法的问题。首先，上诉人在法定上诉期内未提出一审庭审程序问题；其次，一审合议庭即使在庭审时有不规范之处，也未影响或限制上诉人诉讼权利的行使。 综上，上诉人***的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39960元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年六月九日 书记员***