**等与***合伙合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终14601号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄**，男，1986年8月15日出生，汉族，身份证住址湖北省**市。 委托诉讼代表人：***，******事务所律师。 委托诉讼代表人：***，******事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1966年4月10日出生，汉族，身份证住址内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：**，北京友鑫律师事务所律师。 原审第三人：北京星华蓝光置业有限公司，住所地北京市房山区良乡地区太平庄东里42号楼3层312。 法定代表人：***。 原审第三人：北京***工程建设有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院1号楼29层3206。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，北京***工程建设有限公司工作人员。 原审第三人：北京**盛世建筑劳务工程有限公司，住所地北京市门头沟区三家店东街51号二层300。 法定代表人：**。 原审第三人：北京鸿泰盛达建筑劳务有限公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路***街1号-2099。 法定代表人：***。 上诉人黄**因与被上诉人***、原审第三人北京星华蓝光置业有限公司（以下简称星华公司）、原审第三人北京***工程建设有限公司（以下简称***公司）、原审第三人北京**盛世建筑劳务工程有限公司（以下简称**公司）、原审第三人北京鸿泰盛达建筑劳务有限公司（以下简称鸿泰公司）合伙合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2021）京0111民初17738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄**上诉请求：1.撤销一审判决，裁定将本案发回重审或改判支持黄**的一审全部诉讼请求并驳回***的一审全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院未查明***已收工程款金额，错误认定***收到工程款的金额为3794043元。黄**与***签订《房山***项目合作保密协议》（以下简称《协议》），约定共同合作完成***204栋加固项目，截至2021年1月21日已经过审计的工程款金额为15430000元。除了一审法院查明的***已收款37944043元，在2021年1月21日后星华公司向***支付了部分工程款，黄**已知的金额为5200000元（见黄**提交的一审证据19），但一审法院未对此予以认定。二、一审法院以《合作协议》从本质上既违反了现行法律的强制性规定，亦损害了与所建工程相关的社会公共利益为由，认定《协议》无效，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。《协议》主要内容为约定双方的合伙利益分配以及双方的分工内容，约束的是合同双方的行为，是双方的真实意思表示，符合意思自治原则，不属于违反强制性规定的情形，也没有涉及任何第三人利益，一审法院以建设工程施工合同无效反推《协议》无效是错误的，属于适用法律错误。另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院认定《协议》无效，却又参照《协议》中权利义务的约定，判决黄**承担50%的亏损，既无事实依据也无法律依据。如果参照《协议》，双方明确约定由***保证有11%的利润，并且约定***管理现场一切事件，结合双方的收款情况（***收到的三百余万元远超黄**收到的六十余万元），该项目明显由***主导，基本由***掌控，***应当对合作项目的收支承担更大的责任，而黄**的主要义务是促成合作项目（合同义务已完全履行）。因***管理不当，没有及时采取措施减少损失，才造成合作项目出现如此大的亏损，一审法院判决黄**对***行为造成的严重亏损等法律后果承担50%的责任，严重违背公平原则和公序良俗。三、《协议》所涉项目尚未最终结算，对建设单位主张工程款相关诉讼也没有形成最终裁判结果，合作项目的工程款尚未完全收回，一审法院据以计算收益与亏损的方式不符合逻辑，由此得出的亏损金额没有事实和法律依据。四、一审法院适用普通程序独任审理本案属于审理程序错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条规定，基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。首先，《协议》存在可能无效的情形，双方权利义务关系不明确。其次，《协议》所涉合伙事宜属于工程项目，且尚未结算，存在多层法律关系，案情复杂。再次，***提出反诉请求，且案涉当事人较多，因此本案不宜适用独任审理，一审法院审理程序错误。 ***辩称，同意一审判决。 星华公司未作**。 ***公司述称，同意一审判决。 **公司未作**。 鸿泰公司未作**。 黄**向一审法院起诉请求：1.***支付黄**截至2021年1月21日期间的分红利润暂计3380000元（如《协议》被确认无效，仍坚持现有诉求）；2.诉讼费由***承担。 ***向一审法院反诉请求：1.判令解除双方于2020年4月2日签订的《协议》；2.判令黄**平摊***为案涉工程垫付资金的一半即4395290.35元（如《协议》被确认无效，仍要求黄**平摊合伙费用）；3.诉讼费由黄**承担。 一审法院认定事实： 2020年2月，***公司经由招投标程序从***项目建设方星华公司处承包了案涉加固项目。 2020年4月2日，为合伙承建案涉加固项目工程，黄**（合伙甲方）与***（合伙乙方）签订《协议》。约定：甲、乙双方针对***加固事项达成一致，经双方协商同意签订本保密协议；一、合伙范围，本范围：***2-4栋楼加固改造项目；双方责任：本项目、安全第一、利润最大化；合伙甲方的责任：1.项目所有的知情权、决定权；2.负责动用所有人脉、财力、物力把该（工程）拿下及签定合同；3.负责协调开发大甲方（即星华公司）这边的关系；4.所有的进出账款及现场的所有人员物资的账款记录与决定；5.所有人员物资的知情权与决定权；6.工作期间开发甲方这边的关系也需要双方保密；合伙乙方的责任：1.管理现场的一切事件；2.人员的安排、物资的采购、生活费的发放、工程款的调配，（保证一定是最低成本，采购等一切的物资、账款的真实，如果不真实让出18%的利润）；3.现场总包及项目经理等关系维护；4.技术人员的配备与管理；5.质量、安全及成本控制；6.施工工艺的精简（合理的利润最大化）；7.款项发放方面一定要清楚说明，尽量压账期合理到两年5%质保到期；双方共同达成的协议（各占50%股份）：1.本项目款项专款专用；2.给上级的介绍费用为5%+（6-8）%，按每次回款项提出；3.该项目由***生产、管理并保证双方有11%以上的利润；4.商务活动双方一定要协商告知并费用透明；5.任何人不能以任何名义退出，任何一方由于退出给对方产生的经济损失按实际损失的5倍赔偿；同时还约定了其他权利义务条款。因其二人系自然人，缺乏相关施工资质，故黄**和***又分别以**公司和鸿泰公司的名义先后与***公司签订了案涉加固项目劳务分包合同，并经由**公司和鸿泰公司收取案涉工程款。 此后，***组织工人进场施工。 2021年9月，***停止施工。 此后，案涉整体工程亦停工。而黄**与***二人始终未与星华公司或***公司签订过施工合同。 工程施工期间，**公司将从***公司处获得的案涉工程款扣除保险费、税金、管理费等费用后，支付给黄**688200元，并支付给***129000元。鸿泰公司将从***公司处收取的工程款扣除税金、管理费等费用后，支付给***3439609元。此外，**公司还向黄**二人提供了一批钢材。其中部分钢材被用于案涉加固项目施工，部分钢材则经由黄**变卖后所得款项225434元由***持有。同时，二人之间亦存在多笔资金往来，其中，黄**向***转账共计431785元，***向黄**转账共计706264.45元。此外，双方也分别承担了合伙期间的相关费用支出。 后黄**与***因案涉合伙合同纠纷诉至一审法院。 一审诉讼中，***公司和鸿泰公司均未提交相关劳务分包合同、工程结算证明、付款凭证。 一审诉讼中，***表示，其针对案涉加固项目在收到第一笔工程款之前的支出都是其自己的投入，但目前无法算出具体金额，只能把自己支出的费用全部算作自己的投入，即按照收入减去支出的方式计算出各方应付或应收的金额。同时，黄**和***均同意将双方实际收到的工程款减去截至2021年1月21日双方支出的费用后计算案涉合伙利润。 一审诉讼中，关于**公司交付的钢材，***认为系**公司实际控制人***用于抵扣***个人的其他案外工程款。黄**对此不予认可。**公司则表示就是用于支付案涉加固项目工程款。 一审法院认为，本案存在两层合同关系，一层是黄**和***之间基于《协议》形成的合伙合同关系，另一层是黄**和***作为合伙整体、对外与***等第三方发生的建设工程施工合同关系。而本案主要审理的是基于合伙合同关系引发的纠纷。 根据查明的事实，黄**和***签订《协议》，旨在合伙承建案涉加固项目。依据现行法律规定，自然人并无承建工程项目的专业资质，否则，没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同将被确认为无效。而黄**与***在明知二人均为自然人、均无相应专业施工资质的情况下，仍试图通过签订《协议》、并以其他公司的名义承建案涉加固项目以获利，从本质上既违反了现行法律法规的强制性规定，亦损害了与所建工程相关的社会公共利益，该《协议》应为无效。无效合同应自始无效，故***要求解除该无效协议，缺乏依据，一审法院不予支持。 虽然《协议》无效，但双方当事人确实曾投资参与了案涉项目的施工，故仍应参照该协议的相关约定确定各自的权利义务。本案中，黄**和***各自针对案涉加固项目分别投入的费用和二人收到工程款后再行支出的费用均无法清晰界定开来，且彼此之间存在多笔资金往来，同时二人亦均同意按照收到的工程款减去截至2021年1月21日双方支出的费用后计算案涉合伙利润。综合考虑全案情况，一审法院对此不持异议。结合现有证据，经核算，确认截至2021年1月21日，黄**经由**公司收到工程款688200元，***经由**公司和鸿泰公司收到工程款3568609元。此外，**公司还向黄**二人提供了一批钢材，***获得其中部分钢材变卖款225434元。对于该笔款项，首先，***提交的现有证据并不足以证明**公司曾明确指明该笔款项系用于支付案外工程款；其次，该批钢材系由黄**参与变现，而非由***独自处分；最后，**公司亦在本案中明确表示该批钢材就是用于抵顶案涉工程款。故综合考虑全案情况，一审法院认定**公司通过以物抵债方式向黄**和***支付了部分案涉工程款，其中部分钢材已物化为案涉工程，可视为黄**二人对该合伙项目的共同投入；部分钢材变现后所得款项则直接分配给***。经核算，最终确认黄**从第三人处实际获得工程款688200元，***从第三人处实际获得工程款3794043元，同时，黄**累计向***转账431785元，***累计向黄**转账706264.45元。此外，黄**支出合伙期间各项费用共计566254.64元，***支出合伙期间各项费用6641426.54元。截至2021年1月21日，合伙利润为0元，亏损2725438.18元。故黄**要求***支付合伙利润，缺乏依据，一审法院不予支持。同时，在合伙项目目前亏损的情况下，一审法院认为，***主张的应分摊费用实际亦为二人各自应承担的亏损。基于公平原则，参照案涉合同关于双方权利义务的约定，结合双方各自的收、付款情况，黄**还需按照各自50%的比例支付***多垫付的合伙支出亦即亏损1759143.9元。二人合伙期间所涉对外未决债权债务，因涉及案外人，可在与案外人确定债权债务具体数额后，另行处理。对双方在本案中各自不合理的诉求及缺乏足够证据佐证的主张，一审法院不予支持。 本案中，黄**曾申请调取***公司向星华公司开具的发票以及两公司之间的账目情况。对此，一审法院认为，本案系合伙合同纠纷，主要解决合伙双方当事人在合伙期间的支出及收入情况，而黄**申请调取的材料与案涉纠纷并无直接关联，故一审法院不予支持。星华公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、确认黄**与***于2020年4月2日签订的《房山***项目合作保密协议》无效；二、驳回黄**全部本诉诉讼请求；三、黄**于判决生效之日起十日内支付***1759143.9元；四、驳回***其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄**提交以下证据：1.***，拟证明***知道***公司***公司支付劳务费，黄**的**属实，***的部分**不属实；2.摄于2020年4月10日的***照片电子版两张，拟证明在案涉工程建设中***知道与***公司对接的事实；3.民事判决书4份，拟证明在2021年2月1日后星华公司分四次已支付了2000000元，***收到了星华公司给***公司的工程款；4.2021年1月18日黄**与***的谈话录音，拟证明***不与黄**对账；5.2021年1月18日黄**与***的谈话录音，拟证明***拒绝与黄**对账，要求黄**找**对现场实际施工的材料、机械和人工费的账；6.医院的抑郁自评量表，拟证明黄**与***的合伙事宜和***的态度让黄**心情郁闷，出现中度抑郁问题；7.2021年1月12日的现场照片电子版和黄**记录的一组工人信息，拟证明已经停工，施工现场的门已经锁了，没有用完的材料已经完成覆盖，现场所有工人信息资料都是在黄**这边录入完成，工人已结完账乘车回家；8.2020年10月20日黄**与***的谈话录音，拟证明***自认有涉黑背景，因担心安全问题，黄**在当时必须合理考虑和安排工作方式，但没有退出合伙项目；9.黄**与***公司***、黄**与**公司***、黄**与***、***与***的微信沟通记录截图各1张，拟证明在2021年1月21日后***公司和**公司因***的处事存在问题而联系不畅通，导致后期项目信息核对难度加大，黄**无法对接；10.与材料商等的微信或短信沟通记录截图3张，拟证明因***的原因，黄**在2021年春节后与供货商、材料商及工人打电话联系不顺畅；11.黄**与星华公司***的微信沟通记录，拟证明黄**刚离开不久，***就通知黄**开共计5200000元发票，表示是确定要支付的，***对此认可；12.黄**与***公司***的微信沟通记录，拟证明***从项目开工一直跟***公司有联系，并非如***所述的不知道是谁、不知跟谁联系，***知道星华公司的全部付款情况；13.***加固设计加工群、***与星华公司当时的项目经理**、黄**与星华公司***的微信沟通记录，拟证明***知道星华公司所有相关管理人员及流程，熟悉结算及付款流程；14.反诉状截图、***与***的微信沟通记录截图、黄**与***公司***的微信沟通记录截图、***与星华公司项目经理**的微信沟通记录截图、黄**与星华公司合约及付款部门工作人员***的微信沟通记录截图各1张，拟证明***一直与**公司有联系，并知道所有详情，***一直与***公司有联系，***与鸿泰公司和***公司资金走账很顺畅，并非如***所述的不知道、不认识、不了解，每一次付款都经过***，2021年2月1日***已经提交了3100000元的商票附件；15.***工资已结清记录截图、***手写工资记录截图、***与***的微信沟通记录截图、施工日记截图、***与黄**的微信沟通记录截图各1张，拟证明***提供的工人结算单中载明人民大会堂项目及通州项目的人工工费，但在2022年6月在一审法院对账期间，***说在2020年内仅有房山***这一个项目，工人工资信息存在造假，***报的***工资已结清，事实是***在2021年春节收到30000元，其他的还没跟他对账，更没有付款，还有其他工人工资没有结清；16.《北京***二期4#-2楼加固工程施工合同补充协议1》《收条》各1份和黄**与***的微信沟通记录截图4张，拟证明星华公司之前告知黄**所有商业承兑汇票的手续费由星华公司补齐，***知道开发票付款流程**全部事宜，***至今由***持有，抢工计划、抢工费、冬季施工计划、误工费都在***起草下完成，***在一审中对此的**不实；17.黄**与***的微信沟通记录截图3张，拟证明***日常以微信等方式辱骂、威胁黄**；18.（2022）京0111民初4826号民事判决书和黄**在企查查搜索的有24份民事纠纷的案号信息，拟证明上述案件信息涉及到的资金与双方合伙期间的收益有关。***发表质证意见如下：认可证据1和证据2的真实性和合法性，不认可关联性和证明目的；不认可证据3的关联性，认为不属于二审新证据；不认可证据4的真实性和证明目的；认可证据5的真实性，不认可证据5的关联性、合法性和证明目的，证据5已在本案一审时作为证据提交；不认可证据6的真实性、合法性、关联性和证明目的；认可证据7的真实性，不认可关联性和证明目的；不认可证据8和证据9的真实性、关联性和证明目的；认可证据10的真实性，不认可证据10的合法性、关联性和证明目的；认可证据11的真实性，不认可证据11的关联性和证明目的；不认可证据12、证据13、证据14的真实性、合法性、关联性和证明目的；认可证据15中***工资已结清记录截图和***手写工资记录截图的真实性，不认可合法性、关联性和证明目的，不认可施工日记截图、***与黄**的微信沟通记录截图的真实性、合法性、关联性和证明目的；不认可证据16和证据17的真实性、合法性、关联性和证明目的；认可证据18的真实性和合法性，不认可关联性和证明目的。星华公司、***公司、**公司、鸿泰公司均未发表质证意见。本院经审查认为，黄**提交的上述证据均与本案二审处理结果不具有关联性，故本院对其不作为二审新的证据采纳。 二审庭审中，黄**、***、***公司**称，对一审法院认定的黄**支出案涉合伙期间各项费用共计566254.64元、***支出案涉合伙期间各项费用6641426.54元不持异议。对于《协议》约定的“双方共同达成的协议（各占50%股份）”，黄****称系指黄**与***各占案涉合伙项目利润的50%，并称***在签订《协议》时向其保证案涉合伙项目不会亏损且完工后可能有22%的利润；*****称系指案涉合伙项目的利润和亏损由其与黄**二人共同负担。此外，黄**提交调取证据申请书，申请法院向北京市通州区税务局调查从2021年1月1日至今星华公司与***公司之间的开票信息及往来资金流水等信息，以证明自2021年1月21日后星华公司向***公司付款和开具汇票等事实，同时，黄**认可税务局不掌握往来资金流水信息，但主张可通过开票情况证明付款情况。 本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为案涉合伙项目利润或亏损的金额认定及分配。关于案涉合伙项目利润或亏损的金额认定问题。首先，黄**和***均在一审中认可案涉合伙项目利润的计算方式为将双方实际收到的工程款减去截至2021年1月21日双方支出的费用。其次，关于双方实际收到的工程款金额问题，黄**与***均认可黄**实获工程款688200元，黄**虽对***实获工程款3794043元的金额提出异议，上诉主张在上述金额外，星华公司向***支付了至少5200000元，但未能对其提出的该项诉讼主张提供相应证据证明，本院对其该项诉讼主张不予支持。一审法院认定***实获工程款3794043元，处理并无不当。再次，关于案涉合伙项目的支出费用问题，黄**与***均认可黄**支出合伙期间各项费用共计566254.64元、***支出合伙期间各项费用6641426.54元。据此，一审法院认定截至2021年1月21日，案涉合伙项目亏损2725438.18元，具有事实依据。关于亏损负担问题，经查，《协议》明确约定双方各占50%股份，黄**虽上诉主张该比例仅为利润而非亏损的分配比例，且***向其承诺案涉项目不会亏损，故其无需负担亏损金额，但未对此提供证据予以证明，据此，一审法院判决确认黄**按50%的比例负担亏损金额，并无不当，本院予以维持。关于黄**提出的调取证据申请一节，因黄**自认税务机关不掌握纳税企业的往来资金流水信息，且未能证明开具发票与就案涉项目付款之间的关联性，故黄**提出的该项申请因缺乏调查收集必要，本院不予准许。 综上所述，黄**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费44156元，由黄**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陈　洋 审 判 员　　孙　盈 审 判 员　　姜　峰 二〇二三年二月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***