***、***等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市**区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤0111民初2471号 原告：***，男，1975年7月2日出生，汉族，身份证住址湖南省宜章县， 原告：***，男，1975年10月18日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市南海区， 原告：***，男，1972年11月29日出生，汉族，身份证住址江西省上饶市上饶县， 共同委托诉讼代理人：***，广东本华律师事务所律师。 被告：广东粤壮园林建设有限公司，住所地广州市海珠区会展南五路1号1201房。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 被告：广州市土地开发中心（广州市人民政府征用土地办公室），住所地广州市越秀区豪贤路195号21楼。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：**，广东广信君达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广信君达律师事务所律师。 被告：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广州市**区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：黄奕，广东品泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东品泓律师事务所律师。 原告***、***、***与被告广东粤壮园林建设有限公司（以下简称粤壮公司）、广州市土地开发中心（广州市人民政府征用土地办公室）（以下简称土发中心）、广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月14日受理后，依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告***、***、***的共同委托诉讼代理人***，被告粤壮公司的委托诉讼代理人***、***，被告土发中心的委托诉讼代理人***，被告恒盛公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***、***提出诉讼请求：1．被告粤壮公司向原告支付所拖欠的工程款2637876.9元及利息（利息自2012年12月18日起，以2637876.9元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率计算，直到全部款项付清之止）；2．被告土发中心、恒盛公司在拖欠的工程款范围内对被告粤壮公司所拖欠的工程款承担连带给付责任；3．三被告承担本案的诉讼费。事实与理由如下：案涉工程是两原告与***三人合伙从被告粤壮公司处分包，2011年4月6日，由合伙人***与被告粤壮公司签订《建筑工程施工分包合同》，合同约定如下：工程内容为案涉项目的园建工程4米、2米园路、花池坐凳、石条坐凳、不锈钢坐凳、标识指示牌、南入口标志牌、景墙、台阶、组合廊架一至三、景观框架一至四、圆形树池、***五，按施工现场现状结合图纸由乙方施工。承包方式为包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工、包竣工验收。合同按综合单价包干，工程造价根据投标工程量清单所列的综合单价下浮21%（已含税），下浮后金额为7098185.77元。约定工程质量标准为合格。付款方式：经甲方审核确认后，按月工程量进度付80%进度款，工程完工甲方验收合格后付至95%，余款待保修期满5个工作日内，一次支付完。工程保修金为结算价的5%，验收合格后保修期满一次返还。合同签订后，原告按要求入场施工，并依约定如期完工。案涉工程2012年12月18日竣工验收合格，2012年12月20日工程完成移交。原告于2013年开始与被告粤壮公司交涉结算事宜，至今已近8年。被告仍以未有审计结论为由拖欠工程款。原告认为，原告已经按约定如期完成施工，并经验收合格，移交业主使用已近8年之久，被告粤壮公司应当按约定支付工程款，被告粤壮公司长期拖欠工程款的行为侵害了原告的合法权益。又因被告土发中心、被告恒盛公司拖延结算，故原告认为被告土发中心、被告恒盛公司应在欠付工程款范围内对被告粤壮公司所拖欠工程款承担连带给付责任。原告依法诉至法院，请求依法裁判。 被告广东粤壮园林建设有限公司辩称，三原告诉称其欠付的工程款与事实不符，根据建筑工程施工责任书约定涉案的合同款项为7098185.77元，免收滞纳金。我司已支付的合同工程款为5678548.63元，剩余的应付合同款项为1419637元，并非原告所称的2637876.9元。原告提交的部分项工程清单计价表无法律效力，不应以此进行结算。理由如下：该计价表中既无我司的签字**确认，也无表格中显示的监理单位永隆、**等单位的签字**，该计价表无法律效力，不能以此作为结算依据。第二，该计价表中存在多种问题，比如写明的没有送审、没有单价、图纸标注不明不全等问题对于工程量存在争议，各单位对于申报清单的结算数量也不一致，无法确定实际工程量，所以该表格的**结算对数后的清单，也就是原告证据中所诉称的1049155.486元不能作为结算依据。 被告广州市土地开发中心辩称，我中心不存在欠付工程款的情形，原告要求我中心承担付款义务缺乏事实和法律依据。我中心与恒盛公司于2010年8月6日签订了《施工合同》（广州**新城基础设施工程项目—**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包）（穗土合字【2010】0485号），约定我中心将广州**新城基础设施工程项目—**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程发包给恒盛公司，工程分二期；第一期工程包括：道路绿化工程、临时绿化工程、**公园（不含地下自行车车库）；第二期工程包括：**公园自行车停车场及市民广场永久工程。合同总价款394469199.38元，其中第一期工程造价16378000元，第二期工程造价为230689199.38元。工程款（进度款）的支付实行按月拨付，工程竣工后，最后可支付工程进度累计不得超过合同价款83%。在办理工程竣工结算前，不得超过合同总价的85%。工程竣工结算经评审中心审定后十五天内付至95%，余款待工程保修期满付清。施工合同签订后，包括涉案工程**公园（不含地下自行车库）在内的部分于2012年12月18日验收合格，造价为144385087.09元。因征地等因素影响，工程整体至今未竣工及办理结算。截止至2020年1月，我中心已按照施工合同约定及工程进度向恒盛公司足额支付工程进度款共计181767728.82元，未拖欠恒盛公司工程款。综上，我中心与原告之间不存在合同关系，对恒盛公司亦不存在欠款情形，原告要求我中心在拖欠工程款范围内对粤壮公司拖欠的工程款承担连带给付责任缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。 被告广州市恒盛建设工程有限公司辩称，涉案合同签订主体是原告与被告粤壮公司，恒盛公司并非合同的当事人，根据合同相对性的原则，原告不能向恒盛公司主张权利。2粤壮公司已经起诉恒盛公司和被告土发中心，恒盛公司是否有拖欠被告粤壮公司工程款，一切有待法院判决认定，但是恒盛公司认为是没有欠付被告粤壮公司的工程进度款。而至于恒盛公司与被告粤壮公司之间的工程款问题，是属于另一个法律关系，与本案无关。3．恒盛公司并非民法典、建筑法等法律法规当中规定的发包人身份，恒盛公司在本案中不是适格的主体。4．原告无法举证证明涉案的债权未过诉讼时效，其应该承担举证不能的后果，法院应该判决驳回其诉讼请求。原告没有证据证明其已经向被告粤壮公司递交了结算书，无法证明已经完成的工程量以及涉案的工程款，同样法院也应该予以驳回原告所有的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年8月6日，土发中心（发包人）与恒盛公司（承包人）签订《施工合同》，约定工程名称为广州**新城基础设施工程项目——**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包，工程分二期，第一期工程包括道路绿化工程、临时绿化工程、**公园（不含地下自行车库）；第二期工程包括**公园自行车停车场及市民广场永久工程。合同总价款为394469199.38元，其中第一期工程造价为163780000元，第二期工程造价为230689199.38元。工程款（进度款）的支付实行按月拨付，工程竣工验收合格前，不得超过合同总价的83%，在办理工程竣工结算前，不得超过合同总价款的85%。工程竣工结算经评审中心审定后十五天内付至95%，余款待工程保修期满付清。如新增工程在原招标工程量清单中无相同或最接近项目，则双方对其计价方式约定为沿用原投标时的计费程序和费率并下浮12.5%作为结算单价；等等。该合同附件工程质量保修书记载，质量保修金返还期限为：设备安装工程为2年，绿化工程为1年，园建工程为5年，保修金返还期限自竣工验收合格之日起计。 2010年12月8日，恒盛公司（甲方、承包人）与粤壮公司（乙方、分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称为广州**新城基础设施工程项目——**公园工程（绿化及园建等工程），工程造价暂定80997185.93元，甲方与业主方最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价（含甲料）下浮4%对乙方结算；再按结算价的2%收取总包管理费，亚运后施工的部分不再计取总包管理费；如亚运后该部分施工进度达不到业主要求，需要甲方介入管理的，则继续收取总包管理费。分包人在总承包人向工程业主方取得分包工程款项前，无权要求总承包人支付分包工程项目的任何工程款项；甲方只能在收到业主方的工程款后，才能按本合同第四条第（二）、（三）、（四）、（五）款约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续，乙方在收款时须提供工程所在地税局的建安工程发票。工程进度款支付方式按甲方与业主签订主合同相关条款执行。每次付款期限均在业主方确认当期工程进度并在甲方收到业主方支付工程款后7天内；等等。 2011年4月6日，粤壮公司（发包方，甲方）与***（承包方，乙方）签订《建筑工程施工责任书》，工程名称为**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包——园建工程；工程内容：根据甲方签订的总合同，甲乙双方协商如下：本项目的园建工程暂定4米、2米园路、花池坐凳、石条坐凳、不锈钢坐凳、标识指示牌、南入口标志牌、景墙、台阶、组合廊架一至三、景观构架一至四、圆形树池、***五、按施工现场现状结合图纸由乙方施工；承包内容与工程内容一致。承包方式：包工包料（或包工不包料）、包机械、包工期、包质量、包安全、***施工、包竣工验收；需由甲方代为乙方办理业务的一切费用；工程造价：（一）根据上述承包工程内容的投标工程量清单所列的综合单价下浮21%（已含税）即7098185.77元签订合同，合同按综合单价包干；（二）综合单价均为含税单价，如乙方不能提供合格有效的发票，乙方自愿向甲方缴工程款的6%，作为税金；（三）乙方在此立约，保证按照合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷修复；（四）新增工程量部分经业主和有关部门审定确定数量和单价后，支付给乙方新增工程量的50%；（五）甲方与业主最终结算后按业主方和有关部门审定的乙方施工部分工程结算总价下浮21%后对乙方最终结算。付款方式：工程款（进度款）的支付实行按月拨付，经甲方审核确认后，按月工程量进度付80%工程进度款，工程完工甲方验收合格后付至95%，余款待保修期满5个工作日内，一次性支付完。乙方向甲方收取进度款时按建设方进度款额提供标准发票，甲方收到发票经税务部门检验无误后按相应税票信息及内容支付乙方应收款项；否则甲方按进度额暂扣6%后余款支付乙方，乙方在甲方开出支票或转账支付之日起5个工作日内（跨年度不受此条限制），足额补齐相应信息的标准发票，甲方收齐足额发票经税务部门检验无误后支付暂扣款。工程保修金为工程结算价的5%，验收合格后保修期满甲方一次性返还给乙方。工程验收以施工图及说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。等等。合同附《**公园部分园建工程承包汇总表》，投标直接费8985045.28元，下浮21%后余款7098185.77元。 2012年12月18日，广州**新城基础设施工程项目—**公园及**新城文化中心区整体环境景观工程施工总承包竣工验收并取得竣工验收报告。2012年12月20日，包括**花园内景观园建项目等项目办理移交。 原告为证实其承包的涉案工程工程款，出示**公园工程结算追款工作群微信记录，证实2019年12月23日，粤壮公司***发出**公园结算审核表（调整稿），其中分部分项工程量清单计价表（园建工程），金额为10744409.28元。粤壮公司提出该计价表不能作为最终结算依据，第一没有公司签字**，第二该计价表存在增量部分，根据施工责任书中约定，新增工程量需经业主及有关部门审定数量和单价后审定，故不能作为计算依据。诉讼期间，粤壮公司于2021年4月23日向我院申请对原告施工的广州**新城基础设施工程项目中存在争议部分（附清单）的工程造价进行鉴定，后提出因与总包方恒盛公司对涉案工程未进行结算，无需另行进行分包项目的造价鉴定，撤回鉴定申请。原告于2021年7月22日向我院就争议工程项目总价（附清单，与粤壮公司提供的清单一致）委托我院进行鉴定，我院摇珠选定广州筑正工程建设管理有限公司对存在争议工程项目进行鉴定，广州筑正工程建设管理有限公司于2022年1月25日作出评估报告，评估结果为工程项目费用合计4916517.2元，工程项目费用下浮21%为1032468.61元。原告支付评估费47144元。其中包括清单外的项目，1600x200******20㎡厚（26193.76元）、400x300x30㎡厚***烧面花岗（85842.11元）、200厚6%水泥石渣垫层（0元）、150厚C20混凝土（0元）、100-300x200-600x20㎡厚自然面花岗岩（92330.71元）、墙面一般抹灰（0元）、100*100*5钢管（0元）、预埋铁件（428.78元）、现浇混凝土钢筋圆钢25内（1481.98元），合计206277.34元。双方确认争议部分金额为4916517.2元，无争议部分金额为5963267.65元。粤壮公司提出清单外的项目属于新增工程，按约定“新增工程量部分经业主和有关部门审定确定数量和单价后，支付给乙方新增工程量的50%”，故应计算50%即103138.67元。原告则主张新增工程量是指工程量清单和施工图纸内都没有的工程，其单价和数量必须经过业主和有关部门审批，原告是按设计图施工的，所有清单外项目，都是施工图纸中原来就存在的项目，均不属于需要层层上报审批，需要下浮50%的新增工程，其审批格式见《新增项目综合单价审批表》，粤壮公司并未提供此类型的审批表，故不应扣减。粤壮公司另提出评估报告中“木栈道”（包括c25混凝土矩形架；柱、**塑木；现浇混凝土钢筋25内；现浇混凝土钢筋箍筋10内，合计214572.32元）和“廊架一”（2229.18元）不是原告施工，应予以剔除，原告予以确认。粤壮公司对分项工程量清单计价表（园建工程）中无争议部分的木栈道部分提出不是原告施工，故要求剔除，该部分木栈道合计1485691.47元，其中木地板622209.66元，及1100mm高木栏杆622773.49元不属于原告施工，另c25混凝土矩形架、柱、**塑木、现浇混凝土钢筋25内；现浇混凝土钢筋箍筋10内作为争议项目另行鉴定，余下项目金额为1260951.99元。争议部分扣减木栈道及廊架一工程量后余下金额为4916517.2元-2229.18元-214572.32元=4699715.7元。无争议部分扣减木栈道未鉴定部分余下金额为5963267.65元-1260951.99元=4702315.66元，合计工程量为9402031.36元，下浮21%后为7427604.77元。 粤壮公司自2011年10月至2013年3月合计支付工程款5678548.63元（已扣税费）。 原告出具维修情况记录表（***签名）及2019年12月5日对分量表提出的工程量核对异议汇总表，主张因被旋挖机移位造成部分四米园路损坏，修复费用为28097.19元．粤壮公司对真实性予以确认，提出该维修金额与***班组有关，不是最终数额。 粤壮公司出具《**公园验收移交总费用分摊表》，***签名同意均摊移交费用163861.26元，原告对此表示无异议，同意扣款。 原告出具合伙施工协议书，拟证实***、***、***三人合伙承揽涉案工程，粤壮公司对此不予确认，表示没有与***、***签订相关文件，本案合同相对方为***。 土发中心出示工程预付款申请书、预付款申请表、计量支付申请表及发票，主张截至2020年1月，土发中心已向恒盛公司支付工程款181767728.82元。原告称上述款项原告不是当事人，无法认可。粤壮公司称存在工程量增量部分及工程款一直未予审定确认，不能证明不存欠付工程款情形。恒盛公司对上述证据真实性予以确认，但存有差额。 本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日开始施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，因本案纠纷系因民法典施行前履行合同发生争议，故应当适用当时的法律和司法解释的规定。 原告***是个人，并未取得建设工程施工资质，故原告***与被告粤壮公司签署《建筑工程施工合同》依法应属无效。原告***、***虽与***签订合伙施工协议书，但并未在《建筑工程施工合同》上签名，粤壮公司并不确认***、***为合同相对方，***、***就此未能提供证据证实，***、***主***公司支付工程款及利息，缺乏依据，本院不予支持。 ***主***公司拖欠工程款2637876.9元，***施工的工程已于2012年12月18日取得竣工验收，故***有权参照合同约定要求粤壮公司支付工程款，粤壮公司发出**公园分部分项工程量清单计价表（园建工程），由于对清单中部分工程量存在异议，我院委托评估机构对存有异议部分工程量进行评估，评估结果为工程项目费用合计4916517.2元，粤壮公司提出清单外的项目属于新增工程，按约定“新增工程量部分经业主和有关部门审定确定数量和单价后，支付给乙方新增工程量的50%”，故应计算50%即103138.67元，***提出上述项目属于图纸范围内，不属于新增工程量，根据约定新增工程量须经业主和有关部门审定数量和单价，粤壮公司并未提供证据证实上述项目经业主和有关部门审定为新增工程量，粤壮公司要求扣减清单外项目工程量50%的意见，本院不予支持。***另主张修复费用28097.19元，提供维修情况记录表予以证实，粤壮公司对真实性予以确认，但提出该维修金额与***班组有关，但未能提供证据反驳，故对该维修费用本院予以采信。经核计，争议部分扣减***未施工的木栈道及廊架一工程量后余下金额为4916517.2元-2229.18元-214572.32元=4699715.7元。无争议部分扣减木栈道未鉴定部分余下金额为5963267.65元-1260951.99元=4702315.66元，合计工程量为9402031.36元，下浮21%后为7427604.77元，减去已支付工程款5678548.63元，余款1749056.14元，扣减6%税金104943.36元及分摊163861.26元，尚欠工程款1480251.52元，加上维修费用28097.19元，粤壮公司应向***支付工程款为1508348.71元，***主张超出部分，本院不予支持。 ***诉请要求支付工程款利息。根据合同约定工程完工甲方验收后合格后付至95%，余款待保修期满5个工作日内一次性付清，合计工程量为9402031.36元，下浮21%后为7427604.77元，粤壮公司应自2012年12月18日竣工验收支付至7056224.53元，余款371380.24元应于2014年12月25日前支付，粤壮公司未按合同约定在给付期间支付工程款，***主张计算利息合理，应以1136968.47元为本金，自2012年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月25日，以1508348.71元为本金自2014年12月26日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。． ***诉请要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司拖欠工程款承担连带责任。整体工程至今未办理结算，故被告土发中心、恒盛公司需支付的工程款数额尚不确定，故原告要求土发中心、恒盛公司在欠付工程款范围内对粤壮公司的工程款承担连带给付责任，理据不足，本院不予支持，予以驳回。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起五日内，被告广东粤壮园林建设有限公司向原告***支付工程款1508348.71元及利息（以1136968.47元为本金，自2012年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年12月25日止，以1508348.71元为本金自2014年12月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求； 三、驳回原告***、***的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费37115元，由原告***、***、***负担22342元，被告广东粤壮园林建设有限公司负担14773元；本案评估费47144元，由被告广东粤壮园林建设有限公司负担。被告广东粤壮园林建设有限公司负担的受理费、评估费，应在本判决生效之日起五日内向原告***、***、***直接迳付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决。逾期未履行的，其不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本项内容在判决生效后即视为执行通知，违反本项通知的，人民法院在权利人申请执行立案或移送执行后，可立即采取强制执行措施，包括但不限于依法对相关义务当事人采取限制高消费、列入失信被执行人名单、罚款、拘留等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二二年三月三十一日 书记员　　***