安徽省正大环境工程有限公司等与某某执行异议之诉二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2022)京03民终4298号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年6月11日出生，住北京市朝阳区。

上诉人（原审原告）：田伟，女，1973年6月26日出生，住北京市朝阳区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：黄志斌，北京市京师律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年2月20日出生，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：郭子凯，山东智祥（北京）律师事务所律师。

原审第三人：安徽省正大环境工程有限公司，住所地安徽省合肥市星火路99号兴海苑31幢。

法定代表人：张群，执行董事。

委托诉讼代理人：张帆，女，1978年10月13日出生，安徽省正大环境工程有限公司员工，住北京市昌平区。

上诉人**、田伟因与被上诉人***、原审第三人安徽省正大环境工程有限公司（以下简称正大公司）执行异议之诉一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初45177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、田伟上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求改判支持**、田伟、正大公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，且不予采纳**、田伟的合法意见，未能依法调查取证和查明事实，应依法予以撤销。一、**、田伟一审提交的全部证据表明以下事实，一审法院未能依职权调查和认定。1.**、田伟与***间实际执行的借款合同是依据2013年4月23日签订的《协议书》为前提条件，于2013年4月25日签订《抵押借款合同》和《特别补充说明》。2.用于公证的《借款合同》《还款协议》《执行证书》与上述第1条实际执行的《抵押借款合同》属于两个不同的合同，在合同名称、合同主体、双方权利与义务、合同有效条件、法律效力、解决争议方式等合同必备要素均不相同。3.将实际执行的《抵押借款合同》与用于公证的《借款合同》必备要素对比后，确定用于公证的《借款合同》与实际执行的《抵押借款合同》属于两个完全不同的合同。***未按照公证《借款合同》约定的指定账号支付出借本金，用于公证的《借款合同》《还款协议》《执行证书》均未生效，因此公证债权文书不具有强制执行效力。4.《借款合同》债权文书公证书（编号：（2013）京方正内民证字第11817号）约定：贷款人即***应按约定期限将全部借款236.9万元支付给借款人即**、田伟，自借款支付之日起，本公证书才具有强制执行效力。事实上***至今也未按照公证书上指定的账号支付出借本金，出借本金为0元。故公证的《借款合同》未生效，该债权公证书不具有强制执行效力。5.《还款协议》债权文书公证书（编号：（2015）京方正内民证字第25315号）约定：债权人即***应按约定期限将全部借款236.9万元支付给债务人即**、田伟，自借款支付之日起，本公证书才具有强制执行效力。事实上***至今也未按照公证书上指定的账号支付出借本金，出借本金为0元。故公证的《还款协议》未生效，该债权公证书不具有强制执行效力。6.用于公证的《借款合同》实际未支付出借本金，借款金额为0元，因此基于此《借款合同》而公证的委托书无效、受托人签署的《借款抵押合同》无效，房产抵押应予以撤销。鉴于用于公证的《借款合同》《还款协议》《执行证书》《委托书》《借款抵押合同》均未生效，恳请二审法院详细审查**、田伟提交的全部证据，依法认定用于公证的《借款合同》无效，同时不予执行***的公证债权文书强制执行申请，依法撤销房产抵押登记。二、正大公司已经清偿了借款本息，法庭不予采纳正大公司的合法意见，未予认定全部还款事实，共遗漏认定两项还款事实合计3 213 161元，从而做出了错误的判决。正大公司向一审法院提交的银行还款明细，详细记录了每一笔还款情况：包括还款时间、还款金额、付款人、收款人，一审法院均未予以采纳和认定。恳请二审法院详细调查正大公司的全部还款事实和还款金额。正大公司已经清偿借款本息，如***对此有争议，也应依据实际执行的《抵押借款合同》第七条约定处理，而不应移花接木将用于公证的未生效的和不具有强制执行效力的《借款合同》《还款协议》去强制执行实际执行的《抵押借款合同》，做出对**、田伟提起强制执行的错误申请。三、一审中，**、田伟向法庭提交了两项书面调查取证申请，一审法院做出一项不予调查，一项调查不清的结果。法院不予调查的证据和调查不清的证据，均属于事实不清的表现，从而做出的判决是不利于**、田伟的。1.***在2013年4月25日签订《抵押借款合同》当日银行存款余额只有人民币3579.77元，**、田伟向一审法院申请查明***出借资金来源，一审法院仅简单的调查了***从所谓的朋友李某1等人借款1200万元，一审法官询问***朋友李某1从事什么职业，***竟然回答不知道，一审法院未支持**、田伟要求进一步查明李某1资金来源的申请。2.***作为出借人，出借资金并非其自有资金，根据《九民纪要》规定，其出借行为违法，借贷关系无效。一审法院未能依职权查明出借人出借资金来源合法性，该认定的事实未能认定。**、田伟及正大公司在法庭中多次申请，笔录均有记载。***非法转贷，该情况一审法院没有认定，一审法院亦未予以说理、认证，而是置之不理，恳请二审法院查明事实真相。3.再有实际执行的《抵押借款合同》原为向典当公司借款，***以典当公司指派人员作为出借人，规避《典当管理办法》制造个人借款方式，与其所属典当公司共谋从事超出经营范围的活动，已然入刑，本案民事合同即《抵押借款合同》因此无效，一审法院罔顾《典当管理办法》等法律强制性规定，径自认定借款合同有效是错误的。4.通过银行调取到***的银行流水，查实***自2013年1月3日至2020年8月19日间每月银行流水多达几千万元，大额资金当天入当天出，远超过***作为典当公司业务员的合法收入，资金来源和资金去向明显表明***是在从事职业放贷行为，出借过程中收取了砍头息。***是职业放贷人身份，该事实情况一审法院没有认定，恳请二审法院查明事实真相。5.**、田伟在一审时请求法院查明***在北京市公证处全部债权公证文书，并提交了书面调查取证申请，申请书表明了***存在向他人多次反复有偿放贷的经营行为，属于职业放贷人。一审法院既没有支持**、田伟的调查取证申请，也没有将**、田伟的全部事实陈述和申请查明事项记录在庭审笔录中，法官没有做出任何回应，属于认定事实不清的表现，恳请二审法院予以纠正。综上所述，**、田伟主张的上诉请求，事实清楚、证据充分，一审法院没有依据职权调查本案全部证据，亦未采纳**、田伟的有效意见，只认定对***有利的证据。属于认定事实错误，适用法律不当，枉法漏判。

***辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持一审判决，驳回**、田伟上诉请求。服从一审判决，不同意**、田伟的上诉请求。

正大公司陈述称，同意**、田伟的上诉意见。

**、田伟向一审法院起诉请求：1.判令不予执行***向法院提交的公证债权文书；2.判令**、田伟与***之间签订的《借款合同》无效；3.判令***支付**、田伟律师费33 300元。

一审法院认定事实：2013年4月25日，**、田伟（作为借款人、乙方）与***（作为出借人、甲方）签订《借款合同》，其中约定：甲方借给乙方236.9万元，借款月息为同期银行贷款利息四倍，借款用途为合法用途；借款期限自2013年4月25日起至2013年7月24日；资金支付方式为银行转账，账户为正大公司招商银行账户；乙方以夫妻共有的位于北京市朝阳区×号房产为该借款提供抵押担保；因乙方违约，甲方依照本合同约定解除的，乙方应向甲方支付日违约金，日违约金按乙方应还款总额的1‰计算；双方同意向北京市方正公证处申请对本合同办理具有强制执行效力债权文书的公证，若乙方到期不依约还款，甲方有权向北京市方正公证处申请执行证书并凭执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而乙方愿意接受人民法院的依法强制执行，并自愿放弃抗辩权。

双方向北京市方正公证处对上述《借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力，北京市方正公证处于当日出具（2013）京方正内民证字第11817号《公证书》，确认自《借款合同》生效即借款支付之日起，本公证书具有强制执行效力。

查，2013年4月25日，**作为借款人、抵押人还与***作为抵押权人签订《抵押借款合同》，约定借款金额236.9万元，借款利息为3%/月，借款期限自2013年4月25日起至2013年7月24日止，抵押物为朝阳区×号房屋，抵押期限为2013年4月25日至2013年10月24日，担保范围为借款本金、利息、违约金及损害赔偿金等。

朝阳区×号房屋登记所有权人为**，上述合同签订后，**与***就该房屋办理了抵押登记，载明被担保主债权数额为300万元。**、田伟称***虚增房屋抵押金额，抵押登记部分内容无效。***称300万元系双方对房屋的估价，并非实际借款金额。

2013年4月25日，**、田伟、***、北京金泰恒宇典当有限公司（以下简称金泰典当公司）、正大公司等签署《特别补充说明》，载明：正大公司内管理人员彭某、**、左某、孙某1分别以房产为抵押向金泰典当公司指派人员***借款1236万元，金泰典当公司同意此事，正大公司知晓且为以上人员承担债务担保责任，如出现上述人员无法偿还此借款并且用于抵押的个人资产无法足值保障归还出借人***的借款情况下，由正大公司代为偿还上述借款剩余部分；出借人收付借款本金及利息账号为***工商银行账户，借款人指定上述所有借款本金及利息的收付统一由正大公司代为收付；借款月综合息费按3%计算，抵押借款周期为3个月；综合息费的扣费方式为上扣方式，即放款当天直接从借款总额中扣除综合息费36万元，实际发放借款1200万元。***在落款出借人处签字，**、田伟、孙某1、彭某、左某在落款借款人处签字，金泰典当公司及正大公司在落款底部加盖公章。

**（作为担保人、甲方）与正大公司（作为资金使用人、乙方）、彭某、张群（作为连带担保人、丙方）签署有《协议书》一份，内容为：乙方因短期资金周转需要进行融资，甲方系乙方公司管理人员，甲方同意以其家庭所有的房屋为乙方此笔借款提供担保，丙方系乙方公司总裁和法定代表人；乙方以甲方名义、以甲方房屋为担保向金泰典当公司指派人员***借款，所借金额全部用于乙方公司正常经营；乙方此笔借款的期限不超过3个月；此笔借款的利息，由乙方承担；因甲方以其家庭所有的房屋为此笔借款提供担保，乙方愿意支付甲方担保费，担保费率为借款金额的1.5%；如果乙方到期不能归还上述借款，丙方承担连带还款责任。

**称其系正大公司战略发展部经理，与田伟系夫妻关系，本案实际借款人系正大公司，借款用于资金周转，实际去向不清。正大公司称借款用于公司经营，实际用于公司项目、发工资等。**、田伟称本案借款月利率为3%，***称为同期银行贷款利息四倍，后又称为月利率3%。

2013年4月26日，***向正大公司北京分公司转账540万元；2013年4月27日，***向正大公司北京分公司转账660万元。**、田伟称上述款项中包括本案借款本金230万元，其中本案扣除砍头息6.9万元。***称本案借款系2013年4月26日支付，其余款项系支付给郑某1的借款。***称其系金泰典当公司业务员，本案借款系其自朋友李某1处借得。

2014年5月8日，**与正大公司签署《确认函》，载明截至2014年4月30日，正大公司以**名义办理的抵押贷款余额为236.9万元，应支付**的担保费为105 218.5元。**、田伟称正大公司支付过部分担保费。

2014年，***（债权人、甲方）、**（债务转让人、乙方）与张群（债务受让人、丙方）签订《债务转让协议》，约定：2013年4月25日，甲方与乙方签订《抵押借款合同》，乙方向甲方借款236.9万元，月利率为0.4%，月综合利率为2.6%，截至本协议签署之日除本金外，乙方还拖欠甲方利息462 554元；三方同意乙方将支付给甲方的462 554元利息的付款义务转移给丙方，丙方应当于2014年10月31日前向甲方支付462 554元；甲乙双方确认乙方除了应当按照《抵押借款合同》向甲方偿还借款本金外，还应当按照《抵押借款合同》向甲方支付本协议签署之后产生的利息，并根据《抵押借款合同》承担担保责任；三方确认，乙方应当按照《抵押借款合同》约定对转让给丙方的债务承担担保责任；丙方未按照本协议约定的期限向甲方支付全部款项的，甲方有权解除本协议，并要求乙方按照《抵押借款合同》的约定继续履行相应的义务。***在落款甲方处签字，签署时间为2014年10月23日，**在落款乙方处签字，签署时间为2014年9月18日，张群在落款丙方处签字，签署时间为2014年10月22日。

2015年4月8日，***（作为债权人、甲方）与**、田伟（作为债务人、乙方）、张群（作为保证人、丙方）签署《还款协议》，约定：乙方因资金周转曾于2013年4月25日向甲方总共借款236.9万元，双方对债权债务均无异议，丙方为该笔借款承担连带保证责任，现各方经协商一致就还款数额、期限等有关还款事项达成一致意见；还款金额236.9万元；乙方应于2015年9月30日前归还236.9万元，乙方以名下房产为该债务提供抵押担保，丙方为该笔借款承担连带保证责任；利息为同期银行贷款利息四倍；因乙方违约，甲方依照本合同约定解除的，乙方应向甲方支付日违约金，日违约金按乙方应还款总额的1‰计算；本协议甲方、乙方、丙方均同意向北京市方正公证处申请对本合同办理具有强制执行效力债权文书的公证。

各方向北京市方正公证处对上述《还款协议》进行公证并赋予该合同强制执行效力，北京市方正公证处出具（2015）京方正内民证字第25315号《公证书》，确认自《还款协议》生效即借款支付之日起，本公证书具有强制执行效力。

***于2017年4月11日向北京市方正公证处申请出具执行证书，后该公证处作出（2017）京方正执行证字第00426号《执行证书》，其上载明：本处就上述债权债务及***申请执行的数额按双方合同约定的方式向债务人进行了核实，本处工作人员于2017年4月13日拨打合同中预留的债务人电话，接通后，询问债务人是否归还该笔借款，债务人称尚未归还该笔借款，本处工作人员告知债务人如果没有还款，公证处会按照债权人的申请出具执行证书，债务人称可以出具执行证书，对债权人的申请没有异议。根据合同约定，截止申请执行人申请出具执行证书之日，债务人未在合同约定时间内提供有效证据对抗债权人上述主张。该处出具执行证书：一、被执行人：**、田伟、张群。二、执行标的：1、本金：236.9万元；2、利息（月息为同期银行贷款利率的四倍）及违约金（每日支付剩余借款本金的千分之一），自2015年4月8日至执行完毕之日止（本项执行标的合计数额不得超过以未偿还借款本金为基数按照年利率24%计算所得数额）。

***持上述执行证书向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年5月8日立案执行，后于2017年5月15日向**、田伟发出执行通知书。

**、田伟提交《最高额房地产借款抵押合同》、《抵押借款合同》、《特别补充说明》、银行回单及公证费发票等一组，证明彭某、王某1分别与金泰典当公司，**、左某、孙某1、彭某、郑某1分别与***签订相关抵押借款合同，合同总金额为2111.5万元，金泰典当公司为逃避法律限制将借给公司资金变为借给个人，正大公司实际收到借款2050万元，扣除砍头息61.5万元，正大公司与左某、郑某1、彭某和王某1累计向金泰典当公司及其指派人员***、王某2、王某3还款本息超过3188.1万元，公证费由正大公司支付；提交《借款合同》、《公证书》、讯问笔录、银行交易明细、《商品房买卖合同》及民事判决书等，证明金泰典当公司以未付利息要求张群与王某3签订借款合同并办理公证，并让张群以其位于合肥市长江西路环球金融广场商品房一套作价18 774

168元的价值抵债给王某3，买卖合同属于无效合同，房产现由金泰典当公司对外出租收取租金；提交《借款合同》、《公证书》、询问笔录、执行证书、执行通知书、网络截图及民事判决书等，证明借款合同、公证文书、询问笔录等与实际不符、错误百出、内容雷同，法院向房产抵押人左某、郑某1、**、彭某和王某1发出强制执行通知，公证员杨某1和***联合作出执行证书，杨某1因违法犯罪被警方批捕等；提交对账单、续当凭证、企业信息查询，证明金泰典当公司及王某3出具的应还款对账单存在严重利滚利的事实，属于高利贷和职业放贷，借贷实际由金泰典当公司放贷的事实，金泰典当公司注册资本仅有1300万元，而其实际放贷2111.5万元，超过法律规定的放贷额度。

正大公司提交短信及微信聊天记录，证明王某3系金泰典当公司的指派人员，正大公司与其沟通还款内容。经询，正大公司称未就折抵房产办理过户，当事人亦未就该房产通过诉讼解决。

**、田伟称本人并未偿还过款项，正大公司偿还过借款，关于正大公司针对每笔借款的具体还款情况，即偿还何笔借款、本金还是利息、何期间利息等情况无法陈述清楚。***称本案借款与其他借款一并偿还，本案借款自2013年5月24日至2014年4月24日期间偿还12笔、每笔6.9万元，案涉其他人员的借款已还清。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案借款的主体为谁；2.本案（2017）京方正执行证字第00426号《执行证书》应否执行。

关于本案借款的主体问题。**、田伟主张借款人为正大公司，出借人为金泰典当公司，***对此不予认可。对此，首先，本案借款为房屋抵押借款，《借款合同》、《抵押借款合同》均明确借款人为**、田伟或**，出借人为***，**、田伟作为具有完全民事行为能力的成年人，理应理解上述合同的内容及签订之后应承担的法律责任，后双方办理公证并将房屋办理抵押登记，履行了上述合同的内容。其次，**、田伟提供了《特别补充说明》以证明其主张事项，但从该说明整体行文内容来看，其中并未明确正大公司为借款人，反而表示正大公司应当承担担保责任、在**无法偿还借款且抵押资产不足还款情况下履行代偿义务，**、田伟作为借款人签字予以确认，***作为出借人签字予以确认。再次，**、田伟为本次借款还收取了正大公司相应费用，其通过此次借款获取额外收益，其与正大公司之间的关系并不影响其与***之间形成借款法律关系。综上，**、田伟主张其与***并非本案借款关系的主体，依据不足，一审法院对此不予采信。

关于本案（2017）京方正执行证字第00426号《执行证书》应否执行。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款规定：有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为***，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。本案中，**、田伟与***签订的《借款合同》、《还款协议》均系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据本案现有证据，不能证明上述合同具有无效的情形，**、田伟关于相关合同无效的主张，一审法院不予支持。双方就《还款协议》办理了公证，载明**、田伟向***借款236.9万元，并约定利息为银行同期贷款利率的四倍及违约金。关于该公证《还款协议》所约定的借款内容，系本案审查的焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”根据一审法院查明的事实，***因本案实际提供借款本金为230万元，其余6.9万元系其提前扣除的利息，应当在本金数额中予以扣除，故本案实际借款本金为230万元。关于借款的支付时间，因本案借款与其他借款存在一并支付的情况，一审法院按本案借款所占比例，确定***于2013年4月26日提供借款103.5万元，于2013年4月27日提供借款126.5万元，借期应自款项实际支付之日起算。

关于《还款协议》签署之前的还款情况。**、田伟未能就此陈述清楚并在本案中提供充分有效的证据，***主张**、田伟自2013年5月24日至2014年4月24日期间偿还12笔、每笔6.9万元，一审法院结合在案证据予以采纳。关于借款利息，双方均认可实际借款利息为月利率3%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，关于上述还款部分，就**、田伟已按年利率24%至年利率36%足额偿还的部分，一审法院不再调整。经计算，至2014年4月24日，**、田伟尚欠***借款本金2 276 930元。双方在《还款协议》中约定利息为银行同期贷款利率的四倍，一审法院对此不持异议，双方未就欠付利息予以约定，一审法院对此亦不持异议，双方约定的违约金计算标准过高，应自逾期之日起与利息总计不得超过年利率24%。

综上所述，至《还款协议》签署时，**、田伟实际欠付借款本金应为2 276 930元，（2015）京方正内民证字第25315号《公证书》及（2017）京方正执行证字第00426号《执行证书》未查明实际借款的情况，导致执行依据与事实不符，应当部分不予执行。**、田伟的主张部分成立，一审法院对该部分予以支持。另需说明的是，本案所审查的是公证债权文书载明的权利义务是否存在与事实不符的情形，如**、田伟举证此后存在其他还款，应当在执行部分予以扣减。

关于**、田伟主张的律师费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决：一、对（2015）京方正内民证字第25315号公证书[执行证书编号为：（2017）京方正执行证字第00426号]中借款本金二百二十七万六千九百三十元及其利息、违约金继续执行，利息、违约金合计不能超过年利率百分之二十四，其余部分不予执行；二、驳回**、田伟的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正大公司提交以下证据：证据1王某3与合肥澜海企业管理有限公司签订的《租赁合同》，证明金泰典当公司指派人员王某3占用正大公司法定代表人张群名下合肥环球金融广场×楼整层房屋，自2019年2月1日起至今对外出租收取租金为1

243 161元，一审法院未依职权调查***占用正大公司房产收取租金的清偿情况，遗漏认定还款金额1 243 161元。证据2正大公司招商银行北京分行亚运村支行2013年4月23日至2013年4月29日银行账务明细清单1份，证明：1.***未按照《借款合同》第四条之规定支付出借款；2.《借款合同》债权文书公证书规定，《借款合同》生效即借款支付之日起，本公证书具有强制执行效力；3.《还款协议》债权文书公证书规定，《还款协议》生效即借款支付之日起，本公证书具有强制执行效力；4.***未向**、田伟支付出借款，因此《执行证书》无效；5.***未按照《借款合同》《还款协议》规定支付出借款，因此《借款合同》《还款协议》《执行证书》均无效。《借款合同》《还款协议》《执行证书》债权文书公证书为虚假公证文书，不具有强制执行效力，应予以撤销。**、田伟对正大公司提交的证据均没有异议。***发表质证意见称：证据1与本案无关，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；证据2与本案无关，真实性无异议，证明目的不认可。本院经审查认为，证据1的签订主体并非本案当事人，本院对其关联性不予确认。证据2各方当事人对其真实性均无异议，本院亦不持异议。对于其证明目的将结合本案事实综合予以认定。

一审判决作出后，正大公司亦提起上诉，上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求改判支持**、田伟、正大公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、正大公司已经清偿了借款本息，一审法院不予采纳正大公司的合法意见，认定事实错误，适用法律不当，未予核定全部还款事实，从而做出了错误的判决，一审判决依法应当予以撤销。一审法院共遗漏认定两项还款合计3 213 161元，该金额足以证明正大公司及**、田伟清偿完毕。正大公司向一审法院陈述的还款事实和提交的银行还款明细，详细记录了每一笔还款情况：包括还款时间、还款金额、付款人、收款人，一审法院均未予采纳和认定。鉴于正大公司已经清偿了全部借款本息，恳请二审法院详细调查正大公司的全部还款事实和还款金额。二、***所属典当公司在出借过程中存在以合法形式掩盖非法目的的行为和违反法律、行政法规强制性规定的行为，借款合同应属于无效，恳请二审法院予以查实。1.***作为出借人，出借资金并非其自有资金，根据《九民纪要》规定，其出借行为违法，借贷关系无效，一审法院未能查明出借人出借资金来源合法性，该认定的事实未能认定。***在2013年4月25日签订《抵押借款合同》时银行存款余额仅有3579.77元。正大公司及**、田伟在法庭中多次申请，笔录均有记载，一审法院未能依职权查明***的最终出借资金来源，***存在有套取金融机构信贷资金或第三方资金再高利转贷给正大公司的行为。***非法转贷，该情况一审法院没有认定，正大公司提交书面证据和银行调取的流水，一审法院亦未予以说理、认证，而是置之不理，恳请二审法院查明事实真相。2.***以典当公司的指派人员作为出借人，规避《典当管理办法》制造个人借款方式，与其所属典当公司共谋从事超出经营范围的活动，已然入刑，本案民事合同《抵押借款合同》因此无效，正大公司已经返还本金，***应返还收取的利息。一审法院罔顾《典当管理办法》等法律强制性规定，径自认定借款合同有效是错误的。3.通过银行调取到***的银行流水，查实***自2013年1月3日至2020年8月19日间每月银行流水多达几千万元，大额资金当天入当天出，***只是典当公司一名业务员，资金来源和资金去向明显表明***是职业放贷人。且***一人签订7个借款合同，4年间在同一公证员名下办理多达16份债权公证文书，借款合同金额与实借本金均不一致，收取了砍头息。***是职业放贷人身份，该事实情况一审法院没有认定，恳请二审法院查明事实真相。4.一审中，正大公司及**、田伟均向法庭提出查实***全部债权公证文书的申请，法官没有做出任何回应，属于认定事实不清的表现，一审判决没有查明事实真相，恳请二审法院予以纠正。5.***在出借过程中存在将利息转成本金的违法行为，并且制造银行流水痕迹，恶意垒高借款金额，以此虚增债权，正大公司向一审法院提交了书面利息转本金的借款合同、公证文书、银行流水、支取凭证等证据佐证，同时在庭审中也多次陈述该事实，但一审法院不予记录，不予回应，不予认定。三、在2021年12月8日和2021年12月20日两次云法庭笔录中，正大公司提出的独立诉讼请求都有记录，但在判决中并没有任何表述和回应，罔顾正大公司独立诉请，属于不履行司法裁判职责、枉法漏判。综上所述，正大公司提交的全部证据，事实清楚，一审法院笔录未完整记录正大公司的事实陈述，未予采纳正大公司的合法意见，并且对于正大公司有利的证据避而不谈，该回应的不回应，该认定的事实不认定，仅认定了对***有利的证据。一审法院没有查明事实真相和全案经过，属于认定事实错误，适用法律不当，做出偏袒***的错误的民事判决，属于不履行司法裁判职责，枉法漏判。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，***依据（2017）京方正执行证字第00426号《执行证书》向执行法院申请强制执行，该执行证书系依据（2015）京方正内民证字第25315号《公证书》作出，根据（2015）京方正内民证字第25315号《公证书》的记载，该《公证书》就债权人***与债务人**、田伟及保证人张群签署的涉案《还款协议》赋予强制执行力。故本案诉争焦点为（2015）京方正内民证字第25315号公证书[执行证书编号为：（2017）京方正执行证字第00426号]是否应予执行。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**、田伟主张实际借款主体是正大公司，因而公证债权文书载明的法律关系与事实不符，主张应予撤销，其应对此负有相应的举证责任。但根据本案查明的事实，**、田伟自愿以其房屋为抵押物向***进行抵押借款，将款项实际用于正大公司并向正大公司收取相应的报酬，作为完全民事行为能力的成年人，**、田伟应当理解其行为的法律后果。《特别补充说明》中约定的借款人仍为**、田伟，且明确了正大公司为**、田伟承担债务担保，并在其无法偿还借款且抵押财产无法足额清偿债务的情况下，由正大公司代为偿还剩余部分。《协议书》的签订主体不包括***，其效力仅及于签署协议的各方当事人。故上述证据均不足以否认与***之间构成抵押借款关系的借款人为**、田伟，至于**、田伟与正大公司的内部约定双方可另行解决。一审法院对借款主体的认定正确，本院予以确认。**、田伟上诉主张***并未按照《借款合同》约定的账户支付出借款项，因而主张《借款合同》并未实际履行，双方实际履行的是《抵押借款合同》，进而主张《还款协议》及其公证文书无效。为此，正大公司提交其银行账户明细予以证明。该证据虽能证明***未向《借款合同》约定的账户支付出借款项，但涉案公证债权文书系赋予《还款协议》强制执行力，而《还款协议》并未约定其仅依据《借款合同》作出，***与**、田伟之间除签订《借款合同》外，还签订了《抵押借款合同》《特别补充说明》。《还款协议》系当事人之间根据借款的约定及实际履行情况作出的关于还款的一揽子约定，是当事人意思自治的结果。双方之间的借款事实存在，扣除砍头息后***实际支付借款本金230万元，且实际支付出借款项的账户与《特别补充说明》中约定的账户一致，支付账户的变更并不影响双方之间的权利义务关系，故**、田伟以此为由主张不予执行涉案公证债权文书缺乏依据，本院不予采纳，对相应证据的证明目的亦不予采信。**、田伟关于合同未实际履行因而无效的上诉主张亦缺乏法律依据，本院亦不予采纳。**、田伟及正大公司虽对还款数额不予认可，但均未提交充分证据针对**、田伟的还款数额进行举证，一审法院综合证据情况及***的自认，根据实际出借金额及双方证据确定的已还款金额并无不当。正大公司主张其法定代表人张群以自有房屋的租金折抵还款，但根据现有证据显示，正大公司主张的法律关系发生在张群与案外人之间，各方如有纠纷可另行解决，本院对正大公司的该项意见不予采纳。关于**、田伟主张的其他无效情形，根据一审庭审笔录记载，一审法院告知**、田伟如其认为本案涉嫌犯罪可进行报案，**、田伟向公安机关报案后公安机关未予立案。本案现有证据不足以证明涉案公证债权文书存在无效的情形，一审法院对其申请调取的证据未予调取并无不当。

此外，关于正大公司的诉讼地位问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”本案中，正大公司在一审诉讼中为无独立请求权的第三人，且一审法院并未判决其承担民事责任，根据上述司法解释规定，其无权提起上诉。现**、田伟提起上诉，正大公司在本案的诉讼利益与**、田伟一致，故本院对其诉讼地位依法予以调整，按其原审第三人的诉讼地位予以列明，对其提出的上诉请求不予处理。

综上所述，**、田伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26 000元，由**、田伟负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　巴晶焱

审　　判　　员　　　江　惠

审　　判　　员　　　禹海波

二〇二二年六月十日

法　官　助　理　　　李　君

法　官　助　理　　　薛俣潇

书　　记　　员　　　祖志贤