某某、河北纵横工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2719号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月12日出生，汉族，住磁县。 委托诉讼代理人：***，河北道神律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北道神律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北纵横工程有限公司，住所地峰峰矿区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人:***,河北神威律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北纵揽建筑劳务分包有限公司，住所地峰峰矿区。 法定代表人：ＸＸ，董事长。 委托诉讼代理人：***，邯郸市峰峰矿区光彩法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：峰峰五矿社区管理处，住所地峰峰矿区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，该管理处员工。 上诉人***因与被上诉人河北纵横工程有限公司（以下简称纵横公司）、河北纵揽建筑劳务分包有限公司（以下简称纵揽公司）、峰峰五矿社区管理处（以下简称五矿社区）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2018）冀0406民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销峰峰矿区人民法院（2018）冀0406民初1063号民事判决；2、判令被上诉人共同支付上诉人工程款210.41万；3、判令被上诉人从上诉人起诉之日（2017年4月13日）至履行完毕之日按同期银行贷款利率支付利息；4、由被上诉人承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人在涉案工程中的身份是实际施工人而非纵揽公司的委托代理人。1、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第五部分实际施工人的认定及权利行使问题中第29条明确规定：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为：（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程：（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工：（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。在本案中，上诉人承包607小区5-9楼的劳务施工，因无施工资质，故通过***介绍，借用河北纵揽劳务分包有限公司资质，挂靠其名下进行施工。三方为掩盖借用资质的挂靠行为在与总承包方纵横公司签订工程施工劳务分包合同时，上诉人以纵揽公司委托代理人的身份出现（除***外，委托代理人还有***、***等人）。庭审调查证实上诉人并非纵揽公司的内部职工；2、上诉人承包5-9号楼的劳务施工，这一点纵揽公司在本次庭审中予以确认。而承包1-4号楼劳务施工的同样在委托代理人处签字的***的实际施工人身份，在本案原一审中也得到纵揽公司的认可，并向法庭提交了***挂靠劳务公司往来帐明细一份；3、***等十位农民工向峰峰矿区人民法院起诉上诉人讨要拖欠工资（说明农民工工资是由***支付）、邯郸市邯山区明凰钢管租赁站起诉上诉人索要建筑材料租赁款，而并没有向显明承包人河北纵揽劳务分包有限公司讨要，两个人民法院均判决***直接支付，同样证明***的实际施工人身份；4、峰峰矿区人民法院95号判决书虽然被邯郸市中级人民法院撤销，但并不能否认峰峰矿区人民法院确认上诉人是实际施工人的客观事实。邯郸市中院撤销95号判决是因为上诉人申请再审而撤销，上诉人申请再审的理由是强调不拖欠工资，而并非是推脱责任，请求由纵揽公司支付；5、关于工程款的支付：纵横公司累计支付工程款共计605.65万元。其中一部分直接支付给纵揽公司，纵揽公司支付给***，再由***转付给上诉人。其余部分纵横公司为规避法律让上诉人提供对公账户，由上诉人签字同意后，纵横公司支付给上诉人提供的合同外其它公司对公帐户，再由其它公司支付给***，***转付给上诉人，纵横公司提交的32份转账付款凭证的科目相对方均是上诉人***，且有上诉人***的签字，做凭证附件的转账支票均转入了合同外的迈科公司、**公司、通建公司等单位，对于上述证据原审判决故意掩盖；6、如果上诉人只是纵揽公司的委托代理人，那么代理后果应由纵揽公司承担，工程款应由纵揽公司收取并归其支配，而在本案原一审庭审中，纵揽公司称其收取纵横公司支付的工程款已全数转给***，至于纵横公司将其他劳务费用转付给合同外单位迈科公司、**公司、通建公司等数额不清楚。纵揽公司并不占有已收取工程款，且对经上诉人签字同意转付合同外单位的工程款数额都不清楚，又对纵横公司拖欠工程款不主***，其行为只能说明其只是挂靠单位，名义上的承包人，***才是真正的实际施工人；7、2018年10月19日，也就是第二次开庭前，纵揽公司代理人与上诉人沟通称：只要上诉人放弃对纵览公司的诉请，纵览公司就承认上诉人是实际施工人。于是纵览公司书面声明：“原告***是该案建筑工程的实际施工人，该案涉及的工程款属于原告***个人所有，由***以实际施工人的身份向纵横公司等主张民事权利和民事责任”。原审判决故意断章取义称：“综合庭审前原告***和被告纵览公司签订的《声明》和《委托书》等可以看出，对案涉的工程如发生纠纷，纵览公司将该事权委托与***，***只可以作为代理人参加诉讼”。上述事实客观真实，证据相互印证，两次原审判决否定上诉人的实际施工人地位，反应的绝不是审判人员的业务水平问题，而完全是故意枉法判决；二、纵横公司与纵揽公司签订的名为《工程施工劳务分包合同》无效。该合同实为“建设工程施工转包合同”，切实际施工人是没有任何资质的自然人，因此应当认定是无效合同。特别是纵横公司与纵揽公司签订的补充合同中约定收取5％的管理费。纵横公司据此扣减上诉人60万元工程款，明显违反法律规定。无效合同的法律后果是本案发包方五矿管理处直接与实际施工人上诉人结算，纵横公司没有权利收取60万元管理费；三、纵横公司拖欠工程款数额应为210.41万元。本案审理过程中，四方当事人均认可***施工的5-9号楼决算总额为1388.95万元，扣减掉钢材款、石灰款、防盗门、塑钢、太阳能、外墙保温、***具款合计486.46万元，扣减统一采购材料款86.43万元，已收取工程款605.65万元，纵横公司尚拖欠工程款数额为210.41万元未付；四、原审判决适用法律错误。l、原审判决依据《民事诉讼法》第六十四条作出判决。该条第一款规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”,第三款规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，庭审中上诉人提供了相互印证的证据证明上诉人的实际施工人地位，纵揽公司当庭答辩与上诉人的证据相互印证，但原审判决中为了达到偏袒一方的目的，没有对相关证据进行分析评判，只是笼统的表述“***认为自己是实际施工人的观点不能成立”，显然不能令人信服；2、原审判决依据《合同法》第二条作出判决。该条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。该条规定的前提是有效合同。最高人民法院根据当前建筑市场和施工单位的实际，为了保护最底层农民工的利益、减少诉讼环节，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中突破了“合同相对性原则”，确立了实际施工人的合法地位，原审判决否认上诉人的实际施工人地位违反法律基本常识，损害上诉人的合法利益。 纵横公司答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 纵揽公司答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 五矿社区答辩称，***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告共同支付原告工程款2671000元；2、判令被告从原告起诉之日（2017年4月13日）至履行完毕之日按照同期银行贷款利率支付利息；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年2月24日被告五矿社区与被告纵横公司签订了《峰峰五矿社区管理处棚户区改造项目（二期）工程施工合同》。2012年4月1日，纵揽公司向纵横公司出具委托书，委托***、***、***三人负责五矿社区棚户区改造项目二期二标段工程607小区1-9号楼的分包工程。2012年4月3日纵横公司与纵揽公司签订了《工程施工劳务分包合同》约定：纵横公司承包的峰峰集团棚户区改造项目五矿管理处二期二标段607小区工程由纵揽公司进行劳务分包，具体分包内容为607生活区1＃-9＃楼模板、钢筋、混凝土、砌砖、抹灰等图纸内工程。该合同落款处，分包人纵揽公司加盖公章，委托代理人处***、***、***签字。***具体负责5#-9#楼的项目施工。2013年12月25日峰峰集团有限公司企业管理部对607小区1-9号楼建设工程进行审查核定，其中5-9号楼的地基处理审定金额为459292.33元；5号楼的审查后金额为3056207元；6、7号楼审查后金额为4750645元；8、9号楼审查后金额为5623352元，以上合计金额为13889496.3元。截至2016年2月29日，5＃-9＃楼工程纵横公司已累计向纵揽公司付款605.65万元，其中316.4万元转入纵揽公司，其余款项经委托代理人签字同意分别转至河北迈科建筑有限公司、邯郸市**建筑劳务有限公司、临漳县宏福建筑劳务有限公司、峰峰矿区海峰盐业专营有限责任公司支付拖欠农民工工资，另结算扣除建材费用696.26万元，纵横公司尚欠纵揽公司87.04万元未予支付。2017年7月，在履行邯郸市中级人民法院做出的(2017）冀04民终2707号民事判决书时，被告纵横公司向被告纵揽公司支付了136万元的到、期债权（包含5＃-9＃楼的87.04万元。至此，被告纵横公司对被告纵揽公司履行了全部的付款义务。被告五矿社区也将全部应付工程款支付至被告纵横公司。2015年4月28日，纵揽公司出具了《解除委托通知书》，载明“2014年4月签订、履约的《工程施工劳务分包合同》……与***、***、***解除委托关系”。**，被告纵横公司与纵揽公司签订《工程劳务分包补充协议》时，约定被告纵横公司收取纵揽公司5％的管理费，不含税金，被告纵揽公司实际支付被告纵横公司60.426万元管理费。另**，被告纵揽公司分别于2012年6月8日，7月11日，7月12日，8月14日，9月4日，9月27日，11月1日，11月13日，12月6日，2014年1月26日，通过银行转账支付案外人***劳务费106万元，90万元，27.29万元，8.12万元，167.15万元，106万元，91万元，20万元，48万元，7.88万元，上述款项共计671.44万元，原告***自称通过***收到其中的419万元。还**，邯郸市邯山区人民法院在（2015）邯山民初字第00799号民事判决书中，认定原告与邯郸市邯山区***管租赁站签订租赁合同，原告租用邯郸市邯山区明凰钢管租赁站建筑设备，因未付租赁费被邯郸市邯山区人民法院判决承担给付租赁费、材料损失费及违约金共计141579.49元。2016年初，***以***、纵横公司、纵揽公司拖欠劳务费为由，向本院提起诉讼。本院于2016年5月26日作出(2016）冀0406民初95号民事判决书，判决***支付***劳务费90000元，纵揽公司承担连带责任。邯郸市中院于2017年9月26日作出（2017）冀04民申202号民事裁定书，提审该案。2017年12月21日，该院作出（2017）冀04民再76号民事裁定，裁定：撤销邯郸市峰峰矿区人民法院（2016)冀0406民初95号民事判决；发回邯郸市峰峰矿区人民法院重审。本案在再审期间，原告***于2018年5月24日向本院提出撤诉申请，本院于5月28日作出了（2018）冀0406民再11号民事裁定书，准许原告***撤回起诉。本案在原一审第二次开庭审理时，***当庭向本院提出申请，不要求被告纵揽公司承担责任。本案重审时第二次开庭前，***与被告纵揽公司互相联系，签订了由纵揽公司签章的《声明***为实际施工人身份》和纵揽公司、***签字**的《授权委托书》及***签字并把手印的《放弃诉讼请求声明书》。庭审时***和纵揽公司代理人分别将上述材料递交法庭。第一份《声明》载明“该案涉及的工程款属于原告***个人所有，由***以实际施工人身份向《建筑工程施工合同》相对人被告河北纵横工程有限公司等主张民事权利和民事责任”；该委托书写明：原告河北纵揽建筑分包有限公司与河北纵横工程有限公司为工程款纠纷一案中，特委托建筑实际施工人***为原告代理人，代理权限如下：代为提起诉讼，代为承认、放弃或者变更诉讼请求，代为调解、和解、上诉或者反诉，代为领取执行标的款物。纵揽公司向法院提交的有***签字并盖手印的《放弃诉讼请求声明书》，载明“本人以纵揽公司代理人身份与被告纵横公司签订了《劳务分包合同》，是涉案建筑工程施工的实际施工人，合同中约定的劳务费已经纵揽公司转给我本人，我本人已经全部从纵揽公司领取劳务费。因此，该案与纵揽公司没有法律上的利害关系，我本人在法庭上再次向审理法庭和被告纵览公司书面声明：原告***放弃对被告纵揽公司的全部诉讼请求，不再向纵揽公司主张任何民事权利和民事责任”。 一审认为，***是否为本案建设工程的实际施工人是本 案争议的焦点。首先，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。五矿社区与纵横公司于2011年2月24日签订《峰峰五矿社区管理处棚户区改造项目（二期）工程施工合同》。纵揽公司于2012年4月1日向纵横公司出具委托书，委托***、***、***三人负责五矿社区棚户区改造项目二期二标段工程607小区1-9号楼的分包工程。纵横公司与纵揽公司于2012年4月3日签订了《工程施工劳务分包合同》，合同落款处有分包人纵揽公司印章及委托代理人***、***、***签字。工程施工完毕后，五矿社区按照合同约定已将全部工程款支付于纵横公司，纵横公司也按照合同约定向纵揽公司履行了全部付款义务。本案中，***以实际施工人的身份向五矿社区、纵横公司及纵揽公司主张工程款及利息，但案涉建设工程不存在违法转包、分包的情况，***等人代表纵揽公司与纵横公司签订的《工程施工劳务分包合同》并非个人行为。其次，我院作出的（2016）冀0406民初95号民事判决书虽与（2017）冀0406民初753号民事判决书中认定的***是否为实际施工人前后矛盾，但该（2016）冀0406民初95号民事判决被市中院撤销后，当事人已主动撤回了起诉，该判决未发生法律效力。综上，***认为自己是实际施工人的观点不能成立。 本案涉案工程由被告五矿社区作为发包方发包给被告纵横公司承建，被告纵横公司又将其承建的607小区1-9号楼分包给被告纵揽公司，纵揽公司再以委托的形式，将该项工程交由***、***、***三人负责具体监工管理等。纵观本案，原告***与被告五矿社区、纵横公司没有签订过任何合同，与被告纵揽公司之间也没有签订劳务分包合同。庭审中，***虽自称其分多次通过河北迈科建筑有限公司、邯郸市**建筑劳务有限公司、临漳县宏福建筑劳务有限公司等转账收取了部分款项，有的款项是在被告纵揽公司向案外人***支付劳务费后，其再通过案外人***收取。足以说明，被告纵横公旬在纵揽公司实际承建607小区1-9号楼过程中，并未向原告***个人支付过分文款项。综合庭审前原告***和被告纵揽公司签订的《声明》和《委托书》等可以看出，对于案涉的工程如发生纠纷，纵揽公司将该事权委托与***，***只可以作为代理人参加诉讼。***所举证据无法证实其系607小区1-9号楼的实际施工人，且被告不予认可，故其主张被告共同支付其工程款2671000元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，纵横公司将其承包了五矿社区棚户区改造项目，将其中的1-9号楼分包给纵揽公司，***、***、***作为纵览公司代理人均在纵揽公司处签字，并加盖了纵揽公司和法人代表印章。纵揽公司在原一审答辩时称***、***以其名义与纵横公司签订劳务分包合同，并进行了施工，纵揽公司所收工程款项全部支付给了***，对于***以纵揽公司名义收取纵横所支付工程款部分，数额不清楚。实际施工中，***承包5-9号楼施工，纵揽公司未予否认，故可认定***为5-9号楼实际施工人。***承包5-9号楼经决算，总工程款为13889496.3元，纵横公司已将应付工程款支付给纵揽公司（含***、***作为纵揽公司代理人，以纵揽公司名义收取的款项），***自称通过***收到其中419万元工程款。 ***作为实际施工人,其向纵横公司和五矿社区主张下余工程款,因五矿社区已将全部工程款支付给纵横公司，纵横公司也将全部工程款支付给了纵揽公司,故***主张五矿社区、纵横公司支付工程款无事实和法律依据。 关于***主张纵揽公司支付下余工程款问题。纵揽公司认为***在一审庭审前以书面形式已放弃对自己的请求，再次主张属于重复起诉。本院认为，***在一审庭审前以书面形式已放弃对自己的请求，但一审重审开庭时，***又主张原一审诉讼请求，故纵揽公司称***已放弃对自己的请求和***重复主张理由均不能成立。本案中***要求纵揽公司支付下余工程款，但其并未明确请求纵览公司承担什么责任以及请求的具体事实与理由，在不明确其具体请求与事实和理由的情况下，对其主张纵揽公司支付下欠工程款，不予支持。 至于***主张的下余工程款210.4万元是否存在及应否得到支持，属于***与***、***以及纵揽公司之间问题，***可另行主张。 综上所述，一审判决虽认定***非实际施工人不当，但***的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　盖自然 审判员　　*** 审判员　　郭　晶 二〇一九年七月十六日 书记员　　***