雅章建设控股（集团）有限公司与陕西建工韩城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕05民终2573号 上诉人（原审原告）：雅章建设控股（集团）有限公司（曾用名“西安雅章建筑装饰工程有限公司”）。住所地：西安市未央区太华北路大明宫中央广场B座1604室。 法定代表人：***，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西优哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1978年7月10日，住江苏省兴化市，系该公司部门经理，系案涉项目负责人。 被上诉人（原审被告）：陕西建工韩城房地产开发有限公司。住所地：陕西省韩城市黄河大街与五纬路十字孵化基地办公楼10楼。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，泰和泰（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，生于1990年2月12日，住陕西省韩城市，系该公司员工。 上诉人雅章建设控股（集团）有限公司因（以下简称雅章建设公司）与被上诉人陕西建工韩城房地产开发有限公司（以下简称陕建韩城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2024）陕0581民初1597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人雅章建设公司的委托诉讼代理人***和***、被上诉人陕建韩城公司的委托诉讼代理人***和***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 雅章建设公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法发回重审或依法查明事实后，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案工程造价鉴定费，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审依据双方签订的《陕西建工韩城壹号院营销中心外装饰工程合同》进行判决，显失公平、公正，完全背离了双方合同履行的实际情况，不符合案件事实和法律规定，是极不负责的。原因如下：1.被上诉人组织的招投标程序违法，该程序违法，直接影响了中标结果，损害了包括上诉人在内的其他投标人的合法权益。导致本案中标无效，也是本案工程价款结算产生争议的根源所在。2.一审判决对上诉人和被上诉人的工程价款主张采用“双标”的做法，对同一工程事项认可被上诉人的工程价款调整，但否认了上诉人的工程价款调整。二、案涉工程已经竣工交付，通过验收。书面的施工合同条款双方协商不足，以协商不足的施工合同价款来应对大量增加的工程量，对上诉人而言极不公平。三、一审法院法官已经同意了上诉人的鉴定申请，就不能在上诉人不知情且未告知上诉人的情况下反悔，经行判决。 陕建韩城公司辩称，一、原判决认定事实清楚，雅章公司的上诉缺乏事实依据，贵院应依法驳回。1.陕建韩城公司与雅章公司签订的《陕西建工韩城壹号院营销中心外装饰工程合同》约定的合同价款为固定总价，且明确约定除结算公式外，其他均不作为调价依据，案涉的工程款应当按照上述合同约定的结算方式进行结算。2.在招标、投标、约谈、中标、合同签订的多个环节中，陕建韩城公司明确告知本项目采用图纸内固定总价，雅章公司多次确认该结算方式并多次调整价格后最终报价，其已明知施工图纸显示的涉案工程量，双方对于结算方式不存在误解。3.雅章公司在投标报价时已经考虑图纸与工程量清单之间的量差问题，其所述的量差已经包含在其最终所报的固定总价内，不应当在低价中标后要求补价，其主张量差工程款没有任何依据，且违反诚信、契约原则。4.原判决按照《外装饰工程合同》约定的结算方式，结合合同履行情况认定本项目工程款符合事实和法律依据，应当维持。二、原判决适用法律正确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定不支持雅章公司的工程造价鉴定申请并无不当，应当驳回其上诉。1.雅章公司提起鉴定申请无法律依据。一审法院仅是依职权进行释明，并未当庭同意鉴定。2.雅章公司提起鉴定申请不符合客观事实及行业规范要求。 雅章建设公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款475035.47元。2、判令被告自2021年6月15日起以475035.47元为基数，按照1年期LPR利率向原告支付逾期付款利息直至实际付清之日止。2021年6月15日至2024年4月14日的利息暂计算为49792.3元。3、本案诉讼费、鉴定费等其他费用由被告承担。开庭审理中，原告当庭将诉讼请求变更为：1、判令被告向原告支付剩余工程款885768.03元。2、判令被告自2021年6月15日起以885768.03元为基数，按照1年期LPR利率向原告支付逾期付款利息直至实际付清之日止。3、本案诉讼费、鉴定费等其他费用由被告承担。 一审法院认定事实，2020年9月22日，原告雅章建设控股（集团）有限公司向被告陕西建工韩城房地产开发有限公司投标陕西建工韩城壹号院项目营销中心外装饰工程，2020年9月29日，原告中标了该工程。《中标通知书》相关内容“中标价格:约1617044.13元（含9%增值税）。中标范围：营销中心、样板间外装饰工程，本工程图纸范围内总价包干，有量差，漏项部分中标单位自行承担风险。工期要求：本工程工期50天。2020年9月30日进场，工期自2020年9月30日计算。”同时该《通知书》要求原告于2020年10月30日前到被告指定地点与被告签订合同。 2020年10月16日，原告进场开始施工。2020年11月9日，原告与被告签订了《陕西建工韩城壹号院营销中心外装饰工程合同》，合同第5.1条约定承包方式为“总价包干合同”，“本合同价款为固定全费用总价价款，一次包干，后期结算不做调整（变更、签证除外）。”合同第7.1条约定合同造价“本工程不含税合同价款为￥1483526.72元（大写：人民币壹佰肆拾捌万叁仟伍佰贰拾陆元柒角贰分）；增值税税率9%，增值税税额为￥133517.41元（大写：人民币壹拾叁万叁仟伍佰壹拾柒元肆角壹分）；含税合同价款为￥1617044.13元（大写：人民币壹佰陆拾壹万柒仟零肆拾肆元壹角叁分）。本合同含税价包含10%预留金，预留金金额为￥147004.01元（大写：人民币壹拾肆万柒仟零肆元零壹分）具体详合同附件《工程量清单》。预留金为甲方变更、签证所用，使用权归甲方所有，结算时预留金中变更、签证剩余部分需扣除。”合同第7.7条约定“本工程的工程量和综合单价，经甲乙双方反复核对并确认后，双方一致同意固定总价，一次包死，不调整。”合同第20.2.3.5条约定“工程量调整：《工程量清单》中的工程量系甲方依据发包范围及施工图计算的工程量，‘乙方投标报价时可复核工程量’，量差部分在综合单价中综合考虑，结算时工程量不调整。”第21.1.1条约定“本工程合同价款为按照图纸、承包范围及工程规范总价包干性质，合同价款除本合同明确规定外，不得以任何方法调整或变更，任何计算合同价款的错误皆由乙方承担。”第21.1.3.1条约定“除暂定项目、暂定数量项目、清单载有而招标图纸遗漏的项目外，所有项目的数量，无论由甲方还是乙方计算，也不论该数量与合同图纸显示的实际数量有无差异，如无甲方设计变更指令，则视为固定数量，结算时均不再调整。”第23.1.1条约定“总价包干合同结算价款为：结算价款=合同价款+甲方认可的变更、签证-违约金-罚款-水电费±其他。”该项目于2021年1月30日由被告投入使用，期间被告共计向原告支付工程款1305530.1元（含被告给原告垫付203000元的农民工工资）。合同履行中，被告认可的变更签证有：售楼部幕墙外装饰穿孔铝板立面分割，负一层门宽调整，该项金额为22964.33元；售楼部包管道签证，该项金额为5025.39元；未施工部位及垃圾清理核减-134239.14元；经原告确认的罚款有：2020年11月28日，材料逾期未进场，罚10000元；2020年12月4日，材料逾期进场，罚15000元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于，案涉工程的结算依据是什么？原告认为应按照其与被告协商的情况，将量差数额及金额在投标书中附表，以其投标报价加量差部分金额为合同总价；被告则认为应以合同约定的图纸内固定总价，即“本合同价款为固定全费用总价价款，一次包干，后期结算不作调整（变更、签证除外）”。原告从招标文件、开标约谈、中标通知、合同中均已明知案涉合同系固定总价包干，但仍然通过招投标与被告签订合同，证明其对其从事该项目的运行成本、利润空间、市场风险是有充分研判的，其主张的与被告工作人员协商在标书中就量差部分附表作为合同结算依据，缺乏法律和事实依据，不予采信。庭审中，原告申请对案涉工程造价进行司法鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”依据该规定，本案中原告的司法鉴定申请不应得到支持，双方的合同结算事宜依据《合同》第23.1.1条约定应为总价包干合同，约定的结算方式为：“结算价款=合同价款+甲方认可的变更、签证-违约金-罚款-水电费±其他”。本案中，合同价款为人民币1617044.13元扣除10%的预留金147004.01元后为1470040.12元，加上被告签字认可的变更签证事项分别为22964.33元、5025.39元、-134239.14元，最终结算价格为1363790.7元，扣除被告已支付的1305530.1元，扣除罚款25000元，尚欠33260.6元未付。原告当庭提交了室外外挂彩条布、人员误工费、亮化照明变更费用、东侧包下水管、穿孔铝板立面分割横向骨架地下一层天井位置地弹门宽度变更、砸圈梁安装埋板等六项变更签证事项，但从其起诉依据的事实来看，其并未主张该部分费用，其诉讼请求组成为“原告方认为原告中标的价格为2191298.13元。附表的量差金额应当计入结算，截止目前被告已付原告工程款为1305530.1元，余款885768.03元至今未予结算支付”，且该六项变更签证或者没有被告方签字确认，或与被告认可的事项存在重合，经审查应以原、被告最终签字盖章的为准。被告当庭提交了因误工产生的违约金680000元，各类罚款共计49500元，水电费1060元，代付农民工工资203000元。通过原告的举证可以证明工期延误一方面是因被告指令，另一方面也有疫情影响，故该部分请求本院不予支持；各类罚款中，原告签字认可的25000元，以合同约定本院予以支持；被告主张的水电费，发生在2021年1月以后，但被告认可2021年1月30日已接收工程，原告称2021年1月工程已经交付，双方主张的时间冲突，本院不予支持；代付农民工工资203000元，应予以扣减。同时被告主张的21#楼北侧幕墙渗水维修代工，因原告对渗水原因存有异议，且未签字认可，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，判决：一、被告陕西建工韩城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内付给原告雅章建设控股（集团）有限公司工程款33260.6元及利息（利息自2021年6月15日起，以33260.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）支付逾期付款利息，直至实际付清之日止）。二、驳回原告雅章建设控股（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12658元，减半收取6329元，由原告雅章建设控股（集团）有限公司负担5000元，被告陕西建工韩城房地产开发有限公司负担1329元。 二审期间，雅章建设公司提交证据一开标约谈备忘录1张；证据二***与内装中标单位负责人的微信聊天记录截图5张、***与被上诉人工程部经理***的微信聊天记录截图1张、上诉人内装报价单4张。拟证明，1.证明被上诉人招标程序违法，明招暗定，在开标前约谈上诉人，告知中标底价并要求上诉人按照中标价去掉量差报价表，重新修改提交投标书，以便于被上诉人排除其他投标人。根据《招投标法》第43条及第55条规定，案涉招投标程序因违反法律强制性规定，应判为无效。2.证明被上诉人的另一招标项目即案涉工程的内装项目上诉人同样进行了投标，投标报价为300多万，但暗定的中标单位中标价为500多万。故，被上诉人单位的招投标项目的中标人是暗定好的，招投标只是不得不履行的程序而已。因此基于无效中标而签订的建设工程施工合同无效，对双方没有法律约束力，案涉工程的结算应按照双方口头约定据实鉴定，依法鉴定工程造价。陕建韩城公司对证据一的真实性认可，证明目的不认可，本项目被上诉人采取的是招投标结合公开磋商的方式，本项目预算资金并未达到200万元人民币以上，并非法律规定的必须使用公开招投标的工程项目。所以被上诉人在确定本项目承包单位时采取的是多种方式相结合的方式，并不违反招投标法的相关规定。本项目的整个招投标及磋商、合同签订均符合法律规定，公平公正。并不存在违法情形。证据二真实性不认可，证明目的不认可。其提供的均为复印件，且不清晰，无法辨认证据内容。另外，其所述的另一招标项目与本项目无关，不能证明其所述的证明目的。本院认定意见，雅章建设公司提交的证据一、证据二的真实性予以认定，证据二与本案工程无关，其关联性不予认定，证明目的不予认定。 二审经审理查明的案件事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：双方签订的合同效力及签证和变更部分的认定。 双方签订的合同系中标合同，合同约定价款为固定全费用总价价款，一次包干，后期结算不作调整（变更、签证除外），该合同合法有效，均应履行。雅章建设公司提出投标过程中量差数额及金额有附表在约谈后删除，应按该内容履行，与双方签订的中标合同不符，二审提交的证据一系招投标过程中双方的磋商，均不足以否定中标合同的效力。 关于签证和变更。双方签字的签证部分有重合，一审综合最终双方签字的签证结算确认单审定数额认定对应工程价款数额并无不妥。其他变更部分，陕建韩城公司不认可，也无书面通知或其他证据印证，一审未予认定并无不当。因雅章建设公司一审主张应就实际发生的工程量进行鉴定确认工程造价，因本案系固定总价合同，一审未予准许正确。雅章建设公司提出同一工程事项不同金额的签证，一审未认定其主张数额较高签证的上诉理由，因对相应变更，结算确认单的审定金额较前期签证数额低，且双方已签字确认，故其应以前期签证数额认定工程价款的上诉理由不能成立，不予支持。雅章建设公司主张应对工程造价进行鉴定的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人雅章建设控股（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13335元，由上诉人雅章建设控股（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二日 法官助理*** 书记员***