义乌市第二建筑工程公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙07民终747号

上诉人（原审被告）：***，男，1977年1月13日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。

上诉人（原审第三人）：义乌市中都置业有限公司，住所地浙江省义乌市苏溪镇徐丰村。

法定代表人：金根生。

共同委托诉讼代理人：陈炜、徐子恒，浙江宁邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：义乌市第二建筑工程公司，住所地浙江省义乌市佛堂镇。

法定代表人：王健。

委托诉讼代理人：毛劲松，浙江拓思律师事务所律师。

上诉人***、义乌市中都置业有限公司（以下简称中都公司）因与被上诉人义乌市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2021）浙0782民初15682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、中都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回义乌市第二建筑工程公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。中都公司未收到一审的诉讼材料，一审法院也未采取公告的方式进行送达，而是直接开庭审理，严重损害中都公司的诉讼权利。***并非建设工程合同的相对方，在中都公司缺席的情况下，合同的履行情况、款项的支付情况等均无法查实，必然损害***的实体权利。二、一审判决认定协议系义乌市第二建筑工程公司与***、中都公司真实意思表示错误。对于义乌市第二建筑工程公司的协议书，中都公司股东持有异议。因该协议出具期间，中都公司处于脱管状态，中都公司对协议书上中都公司公章的真实性存疑。***对该公章真实性提出异议后，一审法院未与中都公司核实确认，直接认定协议书系各方真实意思表示，属于认定错误。即使协议系真实意思表示，***也不应承担利息。三、本案已过诉讼时效。义乌市第二建筑工程公司在2015年5月30日后从未向***催讨涉案款项，短信聊天记录中系由案外人赵光明向***催讨工程款，但催讨时并未明确表示系代义乌市第二建筑工程公司催讨，故本案诉讼已超时效。虽然2020年9月8日涉案款项已超诉讼时效，***基于自愿支付30万元，根据《中华人民共和国民法典》第一百九十二条第二款规定，该履行不构成诉讼时效中断，***有权以时效抗辩义乌市第二建筑工程公司要求其履行剩余140万元债务的请求。综上，请求二审法院依法支持上诉请求。

义乌市第二建筑工程公司辩称，1．关于一审送达程序问题。***曾是中都公司的实际控制人。一审庭审前，一审法院电话联系***，***明确一审法院系根据其指示邮寄诉讼材料，中都公司的法定代表人金根生已知晓诉讼事宜，相关诉讼材料由公司员工收件。基于***与中都公司法定代表人金根生父子关系，一审法院根据法律规定送达中都公司诉讼材料，不存在侵害其诉讼权利的程序违法问题。2．关于协议问题。协议签订一方系***，***对该协议无异议，亦认可其签名行为。从协议责任主体看，最终的责任方系***，而非中都公司，没有侵害中都公司的实体权利。3．关于诉讼时效问题。案外人赵光明向***催款后***付款，***与赵光明之间不存在其他债务纠纷。因赵光明系涉案工程的实际施工人，***也认可其在催款后的付款应在涉案工程款中扣除，以上足以认定义乌市第二建筑工程公司向***催款的事实，本案诉讼未超过时效。

义乌市第二建筑工程公司向一审法院起诉请求：***支付其工程款1400000元并赔偿利息损失（自2015年5月30日起按银行间拆借同期利率计付至实际履行完毕之日止）。

一审法院认定事实：中都公司在义乌市苏溪镇开发的“中都●御金嘉园1-5#”楼项目，由义乌市第二建筑工程公司承建，案外人赵光明系实际施工人，***系该项目实际投资人之一。2015年4月21日，义乌市第二建筑工程公司、***及中都公司与赵光明四方就项目工程款的支付达成一致意见，并签订协议书一份，约定由***于2015年5月30日前支付义乌市第二建筑工程公司工程款3700000元。协议签订后，经催讨，***陆续支付义乌市第二建筑工程公司共计2300000元，尚有余款1400000元至今未付。另查明，***系中都公司法定代表人金根生之子，***在一审庭审中自认截至2019年其系中都公司的间接股东。

一审法院认为，义乌市第二建筑工程公司、***与中都公司及案外人赵光明于2015年4月21日签订的协议书系各方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵守并按约履行。现***未按约履行，尚欠义乌市第二建筑工程公司工程款1400000元，义乌市第二建筑工程公司诉请***继续履行支付责任并承担逾期利息损失赔偿责任，合法有据，予以支持。***辩称其对中都公司在协议书上所盖公章的真实性无法确认，并称中都公司的股东对该协议书有异议，故其无需按协议继续履行；该院认为，首先，针对该项辩解，***没有提供任何证据，且该院已应其要求追加中都公司参加诉讼，但中都公司经合法传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提供任何证据；其次，从协议书内容来看，涉案工程款的支付主体原系中都公司，但签订协议书的四方主体一致同意中都公司将该债务转移给***承担，系减轻中都公司的责任，且***已按协议约定向义乌市第二建筑工程公司支付了2300000元；综上，对***该项辩解不予采纳。***还辩称本案诉请已过诉讼时效。根据义乌市第二建筑工程公司所举证据短信聊天记录记载，就涉案工程款赵光明自2018年5月8日起就已代表义乌市第二建筑工程公司向***催讨，之后的2019年与2020年也均有催讨记录，且***经过催讨于2020年9月8日支付赵光明300000元，***当庭认可该300000元系支付义乌市第二建筑工程公司的工程款，故此，该院认为诉讼时效并未届满，对***的该项辩解不予采纳。中都公司经合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃相关诉讼权利，依法可缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、***于判决生效后三日内支付义乌市第二建筑工程公司工程款1400000元并赔偿利息损失（自2015年5月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息损失按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回义乌市第二建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10500元（已减半），由***负担。

二审中各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，首先关于一审送达程序，义乌市第二建筑工程公司在起诉后，***申请追加中都公司为第三人，一审法院将起诉书、第三人参加诉讼通知书、证据材料、传票等诉讼文书以中都公司工商登记的地址通过邮寄方式向中都公司送达，中都公司于2021年10月27日签收。故***、中都公司上诉主张一审送达程序违法，不能成立，本院不予采纳。其次，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，无法提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，由其承担举证不能的不利后果。《协议书》系中都公司、义乌市第二建筑工程公司、***、赵光明四方签订，中都公司提出对协议书上其公章的真实性存疑，但未在诉讼中提出鉴定及向公安部门报案，也未提供证据证明公章系伪造。故一审判决认定协议书系各方真实意思表示，并无不当。最后，从赵光明的短信聊天记录看，赵光明在2018-2020年均有向***催讨工程款的行为，且***于2020年9月8日支付的300000元也备注系涉案工程款，故赵光明的催讨行为代表义乌市第二建筑工程公司，根据诉讼时效相关规定，本案义乌市第二建筑工程公司起诉时诉讼时效并未届满。综上，***、中都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17400元，由***、义乌市中都置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐骥

审判员黄晖

审判员宋欢

二○二二年五月十六日

代书记员施金金