某某、广水市水利建筑安装有限责任公司与某某、中国水利水电第八工程局有限公司、雅砻江流域水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）川33民终48号

上诉人何晓燕、上诉人广水市水利建筑安装有限责任公司（以下简称广水公司）因与被上诉人朱澄仁、被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）、被上诉人雅砻江流域水电开发有限公司（以下简称雅砻江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新龙县人民法院（2016）川3329民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何晓燕的委托诉讼代理人陈立斌、上诉人广水公司的委托诉讼代理人张武松，被上诉人朱澄仁的委托诉讼代理人蔡明阳，被上诉人水电八局的委托诉讼代理人伍建辉、罗璇，被上诉人雅砻江公司的委托诉讼代理人曾勇、熊英亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

何晓燕上诉请求：撤销一审判决，二审在查清事实的基础上，依法改判，支持何晓燕的全部诉讼请求。事实和理由：1.何晓燕在既有书面协议明确约定，又有法律依据的情况下，一审以何晓燕进场施工时未签订书面协议以约定违约罚则为由，认定何晓燕违约金的主张无依据明显错误，即使没有书面协议，被上诉人也应按相关法律规定支付欠付工程款的利息；2.一审判决水电八局对其在广水公司的到期债权209414.38元为限承担补充责任错误。首先，一审在水电八局无其他证据佐证的情况下，仅以辅助明细账直接认定水电八局余209414.38元未支付，认定错误，且辅助明细账证明截至2015年5月20日还有209141.38元未支付。但根据何晓燕提交的银行交易明细可看出，水电八局之后又代广水公司支付设备回收款200万元，说明广水公司、朱澄仁对水电八局的到期债权并不止209414.38元。其次，2015年5月12日《广水市水利建筑安装有限责任公司与何晓燕经济问题协商会议纪要》（以下简称会议纪要）第四条的约定说明广水公司在收到水电八局支付的150万元工程款后，仍有未支付的到期债权。最后，水电八局违反合同约定，将案涉工程违法分包给广水公司及朱澄仁具有过错，应承担连带责任，且《甲西交通洞进口工程班组退场后的结付协议》（以下简称退场结付协议）中约定水电八局有代为支付的义务；3.雅砻江公司作为案涉工程的发包人，何晓燕为实际施工人，雅砻江公司未能举证已支付完全部案涉工程款，根据相关法律规定，雅砻江公司应当在欠付工程款范围内对何晓燕承担责任。

朱澄仁辩称，希望二审改判，驳回何晓燕的全部诉讼请求。 水电八局辩称，签订退场结付协议的双方是何晓燕和广水公司，水电八局仅为督促方，该协议中广水公司单方同意其在水电八局的到期债权做担保，水电八局无需承担付款义务，且案涉工程有质量问题。 雅砻江公司辩称，雅砻江公司与水电八局之间的全部工程未完工，未竣工验收。雅砻江已经按照合同约定支付了工程进度款，无欠付情形，何晓燕要求雅砻江公司在未付工程款范围内承担责任无依据。 广水公司辩称，退场结付协议是何晓燕强迫广水公司签订，且伪造了朱澄仁签名，非广水公司的真实意思表示。欠付的工程款应是合法的工程费用，何晓燕是非法进场，因此不应支付工程款及利息。 广水公司上诉请求：撤销一审第一、第二项判决，二审依法改判驳回何晓燕的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审程序不当。（1）一审中，各方当事人均未就“确认尚有209414.38元工程款未支付”这一内容进行质证，更未认可，且该到期债权系另一法律关系，不属于本案审理范围。（2）一审对广水公司与朱澄仁的两次鉴定申请应同意以查清事实；2.一审认定事实错误。一审认定“被告广水公司、被告朱澄仁再次将该工程转包给原告何晓燕班组施工。”错误，广水公司与朱澄仁实际上并未从何晓燕处收取任何管理费，未直接建立施工合同转包关系。退场结付协议的真正履行一方只有水电八局；3.广水公司并非退场结付协议之协议一方，依法不应承担相关责任。一审以违反程序和应属另案法律关系的“确认尚有209414.38元工程款未支付”作为依据，认定水电八局以“到期债权209414.38元为限”承担补充责任错误；4.广水公司项目部所签协议不应由广水公司承担责任。 朱澄仁辩称，同意广水公司的上诉请求。 水电八局辩称，广水公司是独立法人，应由广水公司独立承担责任。 雅砻江公司辩称，广水公司未将雅砻江公司列为被上诉人。 何晓燕辩称，广水公司称其项目部无权代表广水公司签字与事实不符，退场结付协议上有广水公司项目部公章，说明广水公司已经认可了朱澄仁的行为，广水公司认可退场结付协议。

何晓燕向一审法院起诉请求：1.被告广水公司、朱澄仁、水电八局向原告支付拖欠的工程款2837526.21元以及支付违约金按银行同期贷款利率计算218889.03元，共计人民币3056415.24元；2.雅砻江公司对广水公司、朱澄仁、水电八局的上述债务承担连带付款责任；3.四被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：被告水电八局承建了被告雅砻江公司的四川省雅砻江甲西水电站左岸高线过坝公路隧道工程，被告水电八局又将该工程分包给被告广水公司、被告朱澄仁。被告广水公司、被告朱澄仁再次将该工程转包给原告何晓燕班组施工。原告于2013年7月进场施工，在施工过程中发生纠纷，原告何晓燕作为乙方施工代表与被告广水公司、朱澄仁作为甲方、被告水电八局作为督促方于2015年1月21日以工程项目部名义三方签订了退场结付协议。在该协议中原告何晓燕与被告广水公司、被告朱澄仁双方共同协商，应当支付自原告何晓燕进场施工至退场结付协议签订时总金额为3100万元的工程款，另外，200万元的设备回收款（水电八局已支付）扣减已付款后，尚差原告何晓燕11437526.21元。在退场结付协议签订后，被告广水公司、被告朱澄仁已按约支付了工程款860万元，实际欠工程款2837526.21元至今未支付。一审法院认为，1.依法成立的合同，对当事人均具有法律约束力，应当按照约定全面履行自己的义务。原告何晓燕与被告广水公司、被告朱澄仁2015年1月21日签订退场结付协议，系双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。原告何晓燕于2013年7月进场施工，在施工过程中与被告广水公司、被告朱澄仁发生纠纷于2015年1月21日签订退场结付协议，被告朱澄仁以广水公司甲西电站项目部名义在退场结付协议上签名并盖章，被告水电八局作为督促方也在该协议上盖有项目部公章。一审法院认为退场结付协议是原告何晓燕、被告广水公司、朱澄仁、被告水电八局三方本着平等自愿达成的解决纠纷的真实意思表示，应当如实履行权利义务，实现协议目的。原告请求支付余下的欠付工程款2837526.21元，一审法院予以支持；2.原告何晓燕诉讼中请求判令被告广水公司、被告朱澄仁、被告水电八局支付拖欠的工程款按照银行同期贷款利率支付违约金218889.03元。一审法院认为原告何晓燕在2013年7月进场施工时并未与被告广水公司、被告朱澄仁签订书面协议约定进场施工的相关事宜，及其纠纷解决方式，违约罚则等，原告要求支付违约金没有约定，也无相关证据，一审法院不予以支持；3.关于退场结付协议第四条第三项约定水电八局代为支付相应工程款的义务，前提条件是被告广水公司、被告朱澄仁在该公司有到期债权时才代为支付工程款。被告水电八局提供的辅助明细账中确认尚有209414.38元工程款未支付，应当履行约定的支付义务，原告要求水电八局按退场结付协议中第四条第三款承担代为支付2837526.21元工程欠款的请求违背协议真实性，一审法院不予以支持；4.退场结付协议是原告何晓燕与被告广水公司、被告朱澄仁、被告水电八局签订的协议，根据合同法关于合同相对性原则的规定，被告雅砻江公司为四川省甲西水电站左岸高线过坝公路隧道工程的发包人并不是该协议的合同当事人，所以并不应对欠付的工程款2837526.21元承担连带付款责任，一审法院不予以支持；5被告朱澄仁在庭审中提出在退场结付协议上的落款签字并非本人所为，在庭审中提出了笔迹鉴定申请。一审法院认为被告广水公司对被告朱澄仁授权委托书上的签字、《甲西水电站左岸高线过坝公路工程分包合同》上的签字字体基本一致，能相互印证，所以一审法院不支持被告朱澄仁提出的笔迹鉴定申请。综上，被告广水公司授权被告朱澄仁处理与工程合同履行有关的一切事务，对退场结付协议的签订并非超越代理权限。被告水电八局甲西项目部在该退场结付协议中为督促方应如实履行合同义务。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、被告广水市水利建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向原告何晓燕支付工程款283526.21元，利息从判决确定给付工程款之日以中国人民银行同期贷款利率计算到还清本工程欠款为止；二、被告中国水利水电第八工程局有限公司以被告广水市水利建筑安装有限责任公司在该公司的到期债权209414.38元为限向原告何晓燕承担支付工程款2837526.21元的补充责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。 被上诉人水电八局在二审举证期限内向本院提交《关于对甲西过坝交通洞进口掌子面系统锚杆未注浆问题的处罚通报》《雅砻江上游（新龙段）梯级水电站前期筹建工程项目“监理指令”执行回复单》《雅砻江上游（新龙段）梯级水电站前期筹建工程项目现场监理指令单》《关于2013年第四季度质量检查情况的通报》，欲证明案涉工程有质量问题。 何晓燕质证认为该组证据不属新证据，水电八局一审中未予举示，二审不应采纳。 广水公司质证认为，同意水电八局的意见。 朱澄仁质证认为，同意广水公司质证意见。 雅砻江公司质证认为，既然工程未验收，则支付条件不成就。

本院经审查认为，该组证据为业主方对工程中出现问题的通报，以及施工方予以整改落实的情况，对其真实性予以确认，但不能证明案涉工程现在仍存在质量问题，不能达到水电八局的证明目的，依法不予采信。 被上诉人雅砻江公司在二审举证期限内向向本院提交中期支付报表、结算表、付款凭证、申请、合同执行情况说明及结算情况，欲证明雅砻江公司已按约支付了工程进度款，无欠付情形。 何晓燕质证认为，对该组证据的真实性无异议，但不能达到雅砻江公司的证明目的。 广水公司质证认为，对该组证据的三性无异议。 朱澄仁质证认为，对该组证据的真实性无异议，该组证据是雅砻江公司与水电八局之间的结算，与朱澄仁无关。 水电八局质证认为，对该组证据的三性无异议，因双方未结算，不能证明雅砻江公司是否还欠付工程款。 本院经审查认为，该组证据相互佐证且与原件核对无异，符合证据三性，依法予以采信。 二审查明的事实与一审基本一致。 另查明，2015年1月21日签订的退场结付协议第四条第二款约定“尚未支付的款项甲方分三次支付给乙方，第一次为本合同签订后7个工作日内支付600万元；第二次为2015年4月15日前支付150万元；剩余款项在2015年5月31日前付清，上述付款期限原则上顺延不得超过7个工作日。”第六条第二款约定“甲方不按期支付相应款项的，则按银行同期贷款利率支付违约金。乙方不按合同约定安排人员退场的，按照1万元/天支付违约金。”2015年5月13日何晓燕与朱澄仁签订的会议纪要第二条载明：“水电八局甲西项目部曾支付广水公司600万元，广水公司已支付何晓燕510万元（广水公司认为应收回自身借支给何晓燕的相关款项共计90万元，因此只支付510万元，但何晓燕认为该90万元已包含在已支付的款项范围内。是否包括在已经支付款项范围内由广水公司与何晓燕进一步核实，双方必须于2015年5月20日前，各自提供依据、相互配合核实清楚，任何一方不配合，将视为自动放弃主张权）。”第三条载明：“暂由广水公司支付的财务人员工资3万元，由何晓燕承担，如已计入工资费用支付完毕，不再重复计算；广水公司派驻项目经理的未支付工资共计10万元，应当支付，至于由谁承担，由双方进一步友好协商；上述13万元，不在第二次代付款项150万元里进行支付。第二次150万元款项，由水电八局甲西项目部支付广水公司，广水公司收到款项后，在何晓燕出具领款收条的情况下，再由广水公司在24小时内支付到何晓燕指定的以下账户……”第五条载明：“广水公司与何晓燕应于2015年5月31日之前按退场结付协议所确定原则就双方之间的经济问题达成一致意见，双方不得以此再滋扰水电八局后方总部。” 本院认为，1.退场结付协议是否真实有效。2015年1月甲方广水公司及朱澄仁、乙方何晓燕及督促方水电八局签订的结付协议有广水公司、水电八局项目部盖章，公司项目部在案涉工程施工过程中有权代表公司履行职务行为，且协议上有三方代表人签字，为各方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。广水公司提出该协议是在何晓燕威胁下签订的，但未提出证据加以证明，广水公司该项上诉理由不成立，本院依法不予支持；2.逾期支付的工程款为多少。广水公司与何晓燕在2015年5月12日签订的会议纪要中对90万元的借支款及13万元工资有争议，广水公司提出应收回自身借支给何晓燕的相关款项90万元，但其在一审中对该款项未提出异议，二审中亦未提交证据证明其借支给何晓燕的事实，故广水公司该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于13万元工资中暂由广水公司支付的财务人员工资3万元，会议纪要中约定：“由何晓燕承担，但如果已记入工资费用支付完毕，不再重复计算。”何晓燕并未提交证据证明该款已记入工资费用并支付完毕，根据该约定，3万元应由何晓燕承担，何晓燕应按约履行支付财务人员3万元工资的义务。关于广水公司派驻项目经理的未支付工资10万元，会议纪要中约定：“……应当支付，至于由谁承担，由双方进一步友好协商……”因双方未对该工资进行进一步协商，且双方均认可广水公司未收取何晓燕管理费，因此广水公司对何晓燕所做工程派驻项目经理的费用，应由实际施工的何晓燕承担较为合理，故广水公司要求何晓燕支付13万元工资的的上诉理由成立，本院依法予以支持。广水公司还应支付何晓燕的工程款为2837526.21-130000=2707526.21元；3.广水公司是否应当支付逾期付款的违约金。退场结付协议第四条、第六条对支付工程款的方式、期限及迟延支付工程款应支付违约金进行了约定，该约定系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，故何晓燕要求广水公司支付逾期付款违约金的上诉理由成立，本院依法予以支持；4.水电八局对未付工程款是否应当承担责任。水电八局即便违反与发包方雅砻江公司之间不得分包的合同约定，何晓燕作为非水电八局与雅砻江公司的合同相对人，也无权要求水电八局对其分包行为承担连带责任。退场结付协议第四条第三款约定广水公司以其在水电八局的到期债权作为担保，水电八局在该协议上签字盖章，应按照协议履行自己的担保义务。但广水公司未提交证据证明其在水电八局处的到期债权数额，水电八局提出辅助明细账以证明广水公司对其有209414.38元到期债权，属于自认，本院依法予以确认。如广水公司未按约支付何晓燕工程款，则水电八局在209414.38元范围内履行支付义务。故何晓燕、广水公司的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持；5.发包方雅砻江公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。因雅砻江公司与水电八局的全部工程还未完工，未经验收，双方未进行结算，现雅砻江公司提交证据证明其已经按照合同履行情况按约支付了工程进度款。因此，对何晓燕要求雅砻江公司在欠付工程款范围内支付工程款的上诉理由无事实和法律依据，本院依法不予支持；6.一审未同意朱澄仁鉴定申请是否违法。朱澄仁在一审庭审中承认自己签订了2015年5月12日的会议纪要，而会议纪要第五条即说明朱澄仁知道且同意之前签订的退场结付协议，一审法院未同意朱澄仁的鉴定申请并无不当。故广水公司的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持；7.一审认定广水公司与何晓燕之间为转包关系是否不当。工程转包并不必然要求收取管理费，因此，一审法院认定何晓燕与广水公司之间为转包关系并无不当。故何晓燕的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。 综上所述，何晓燕、广水公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省新龙县人民法院（2016）川3329民初10号民事判决； 二、广水市水利建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内向何晓燕支付工程款2707526.21元，并以2707526.21元为基础，自2015年6月9日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清工程款为止； 三、如果广水市水利建筑安装有限责任公司未按照本判决指定的期限履行支付义务，中国水利水电第八工程局有限公司在209414.38元范围内向何晓燕支付工程款； 四、驳回何晓燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件何晓燕预交受理费31252元，由何晓燕负担；广水市水利建筑安装有限责任公司预交受理费31251元，由何晓燕负担1432元，由广水市水利建筑安装有限责任公司负担29819元。 本判决为终审判决。

审判长　王　彤 审判员　邓立婷 审判员　罗　俊

书记员　周忠蕊