咸阳建工建设有限公司与咸阳市教育局建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2024）陕民申307号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：咸阳建工建设有限公司（更名前名称为：陕西省咸阳市建筑安装工程总公司）。住所地：咸阳市渭城区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，该公司项目负责人 被申请人(一审被告、二审上诉人)：咸阳市教育局。住所地：咸阳市秦都区。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，陕西咸通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西咸通律师事务所律师。再审申请人咸阳建工建设有限公司因与被申请人咸阳市教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院(2023)陕04民终723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 咸阳建工建设有限公司申请再审请求：依法对陕西省咸阳市中级人民法院(2023)陕04民终723号民事判决进行再审，判令撤销二审判决；维持一审判决第一项即咸阳市教育局于本判决生效之日起三十日内支付咸阳建工建设有限公司工程款1609823.54元；撤销一审判决第二项；确定上诉请求第二项和第三项、第五项至第七项另案处理；本案受理费、鉴定费，由咸阳市教育局担负。即判令咸阳市教育局支付咸阳建工建设有限公司第二项利息和违约金(利息计算1933277.33元,计算至2022年10月26日);第三项停窝工损失2374986元；第五项施工过程咸阳市教委指定施工北围墙、西院围墙、门房等198520.63元；第六项施工过程中代咸阳市教委基建办购买办公车辆及费用88735元；第七项咸阳市教委老办公楼修缮费用15000元。事实与理由： 一、咸阳市教委与咸阳建工建设有限公司签订的《教委综合楼工程施工合同补充协议》第4条即“乙方(咸阳建工建设有限公司)愿在中标价(8796705.88元)的基础上向甲方(咸阳市教委)优惠2%(175934.12元)，作为对教育事业的支持，工程结算时支付”无效。 1、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条第一款规定，咸阳市教委与咸阳建安总公司按照招标文件和投标人的投标文件签订《建设工程施工合同》，确定的工程价款无疑是该合同的实质性内容，再签订《教委综合楼工程施工合同补充协议》下浮工程价款2%，显然作为合同的实质性内容违反了上述法律规定，下浮工程价款2%的条款无效。 上述《中华人民共和国招标投标法》的规定，依据最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条，其中规定“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；……交易方式严重违法的，如违反招标投标等竞争性缔约方式订立的合同。”咸阳市教委与咸阳建安总公司签订《教委综合楼工程施工合同补充协议》下浮工程价款2%，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，属于严重违法，即违反法律规定的效力性强制性规定，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定，咸阳市教委与咸阳建安总公司签订《教委综合楼工程施工合同补充协议》下浮工程价款2%的条款无效。 2、咸阳市教委与咸阳建工建设有限公司签订《教委综合楼工程施工合同补充协议》下浮工程价款2%的条款，违反《中华人民共和国招标投标法》规定，使竞标人失去商业机会，损害了其他投标人的权益。当然直接损害的是咸阳建工建设有限公司的可得利益。下浮肯定是原咸阳市教委主导的，因为下浮工程价款咸阳市教委是获利方，咸阳建工建设有限公司实属无奈，责任当然在咸阳市教委。不管是下浮工程价款还是上浮工程价款，其行为均损害了《中华人民共和国招标投标法》的实施，违反该法第五条规定的“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”因而下浮工程价款2%的条款是无效的。 3、咸阳市教委综合楼的建设资金为财政拨款，依据《中华人民共和国招标投标法》规定，中标人是招标人经过择优竞争选择的最优投标人及投标报价条件，签订补充协议下浮工程价款，严重违反招标投标这种法定的竞争性缔约方式成立合同关系的交易秩序。同时，下浮工程价款减少了建设资金，在工程量未减少和物价指数一直走高的情况下难以保证工程质量，而工程质量涉及建筑物的安全，进而涉及不特定人的生命及财产安全，那也就是说，损害的是公共利益。依据《中华人民共和国合同法》第五十三条(四)项规定，该下浮工程价款2%的条款无效。 二、《教委综合楼工程施工合同补充协议》中下浮工程价款2%的条款不能作为定案的事实依据。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条第一款规定：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力的大小进行说明和辩论。第二款规定：能够反映案件真实情况，与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。前述规定明确，审判民事案件认定的事实必须有证据加以证明。这里的证据就是定案证据即经过开庭审理质证，并经人民法院审核具有客观性、合法性及关联性的证据。但是，从上述第一条论述的法律规定及理由看，《教委综合楼工程施工合同补充协议》下浮工程价款2%的条款显然不具有合法性，确切地说该条款违法，不能作为定案的事实证据，即不能作为认定案件事实的依据，当然也就不能作为裁判案件的依据。二审法院将该条款作为定案的事实依据加以采纳进而作为裁判依据，必然造成认定案件基本事实出现错误，导致一审判决咸阳市教育局支付咸阳建工建设有限公司工程款1609823.54元被二审法院错误地减少为1433875.12元,按照下浮工程价款2%的条款减少了175934.12元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条第一款规定，请再审给予纠正，维持一审法院判决第一项。 三、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。 咸阳建工建设有限公司补充事实与理由： 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 2000年10月31日，咸阳市教委与咸阳建工建设有限公司依据招标文件和咸阳建工建设有限公司投标文件签订《建设工程施工合同》的同时，又签订了《教委综合楼工程施工合同补充协议》，虽是补充协议，但其中第4条确定的工程价款优惠2%改变了中标合同的工程价款，属于上列司法解释中规定的实质性内容与中标合同不一致的情形，应当以备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。在咸阳建工建设有限公司请求按照中标合同确定权利义务时，应得到人民法院支持。同时排除《教委综合楼工程施工合同补充协议》第4条作为裁判的事实依据。 二、2000年1月1日起，《中华人民共和国招标投标法》施行。该法第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 2000年9月30日，咸阳建工建设有限公司中标咸阳市教委综合楼工程。咸阳市教委招标通过咸阳市建设工程招标投标管理办公室依法完成招标程序。10月31日，咸阳市教委在签订中标合同同时与咸阳建工建设有限公司签订包含优惠工程价款这一实质性内容与中标合同不一致的《教委综合楼工程施工合同补充协议》。 三、《中华人民共和国合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。契约自由权是每个民事主体享有的民事权利。可是咸阳市教委利用招标人的优势地位，不顾其依据《中华人民共和国招标投标法》规定向中标人发出的中标通知书及中标人的投标文件，违背咸阳建工建设有限公司的意思，主导签订了其与中标人咸阳建工建设有限公司之间的《教委综合楼工程施工合同补充协议》，侵害了咸阳建工建设有限公司的契约自由权，损害其作为中标人的利益。 咸阳市教育局提交意见称， 一、本案是在司法鉴定有无必要、双方认可的审计方式给出的结论与司法鉴定之间存在较大差异、司法鉴定存在诸多错误等因素的情形下，二审法院为定案止纷作出的判决，被申请人基于此，无奈接受该判决结果，而该判决结果已对申请人的诉求予以充分考虑，申请人申请再审并不符合法定情形。 (一)本案中申请人推翻自己认可的结算金额，利用司法鉴定，不断增加其诉讼请求金额，扩大双方的争议范围。 (二)本案中的《鉴定意见书》明显存在问题。 二、本案发回重审后，申请人自行变更诉讼请求，且经一审法院多次询问后，其仍明确诉请不包含利息及违约金，故对其利息及违约金的请求不应进行处理。 三、二审判决综合考虑合同签订情况及申请人承诺，依据双方签订补充协议约定在中标价基础上下浮2%，进行认定并无不当。 双方签订合同在中标价基础上下浮2%的价款，是申请人当初自愿为支持教育事业，在2000年与被申请人签订补充协议时约定的，同时申请人在上报结算时也自愿将2%的价款予以扣减，申请人不得违背其当初承诺，利用合同无效事由而意图获取额外利益。 本院审查期间，陕西省咸阳市建筑安装工程总公司提交公司工商资料显示，该公司已更名为咸阳建工建设有限公司。 本院经审查认为，咸阳建工建设有限公司主张，案涉《教委综合楼工程施工合同补充协议》第4条即“乙方(咸阳建安总公司)愿在中标价(8796705.88元)的基础上向甲方(咸阳市教委)优惠2%(175934.12元)，作为对教育事业的支持，工程结算时支付”的约定无效。对其主张，虽然该约定违反了招投标法的相关规定，但综合考量本案事实，首先，该约定是咸阳建工建设有限公司的真实意思表示，现其虽主张该约定并非其真实意思表示，但未提交证据证明，且其在原审中亦未提出该约定非其真实意思表示的主张，其该申请再审理由违反了诚信原则，对社会公序良俗产生负面影响。其次，强制性规定的目的是为了保护国家利益或者其他民事主体的合法利益。本案案涉条款签订的目的是为了对教育事业的支持。因此，案涉条款的约定不违反强制性规定的目的和宗旨。综上，咸阳建工建设有限公司申请再审的理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回咸阳建工建设有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月二日 法官助理*** 书记员***