某某幕墙工程有限公司、浙江东南网架股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）桂民申2764号

再审申请人(一审被告、二审上诉人）：**幕墙工程有限公司，住所地：浙江省杭州市下沙街道元成路199号2幢。

法定代表人：胡锦阳,该公司执行董事。

委托诉讼代理人：裴峥韬，该公司职员。

委托诉讼代理人：陆阿明，浙江同济律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杭州祥牛建筑工程有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区城厢街道通惠中路1号泰富广场1幢713室。

法定代表人：徐岳平，该公司执行董事兼总经理。

二审上诉人（一审被告）：浙江东南网架股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区衙前镇。

法定代表人：徐春祥，该公司总经理。

一审第三人：李功元，男，汉族，1972年2月18日出生，住河南省商城县。

再审申请人**幕墙工程有限公司（以下简称**公司）因与被申请人杭州祥牛建筑工程有限公司（以下简称祥牛公司）、二审上诉人浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南公司）、一审第三人李功元建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2020）桂01民终2208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司申请再审称：1、原一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原一、二审判决认为申请人项目负责人韩海峰与第三人达成的《协议》不构成对《南宁·华南城（一期）氟碳漆工程施工合同》的变更，不产生合同变更的效力，缺乏证据证明。（1）从李功元的代理权来看，《协议》已产生合同变更的效力。2013年8月29日，被申请人向李功元出具《工程委托书》，证明李功元与申请人项目负责人韩海峰达成的《协议》是基于被申请人的授权，其行为后果应由被申请人承担。原一、二审判决均认定李功元是祥牛公司派往涉案工程实际参与施工及管理的人员，由此进一步证明，李功元与韩海峰达成的《协议》是基于被申请人的授权。即使李功元没有代理权或超越代理权，但申请人有理由相信其有代理权，因而构成表见代理，其行为后果也由被申请人承担。（2）从《协议》约定的工程地点、工程内容特别是工程总价来看，《协议》已产生合同变更的效力。《协议》约定的工程地点为南宁华南城1＃交易广场，工程内容为外墙金属漆项目，与涉案工程地点、工程内容相符。《协议》约定的工程总价85万元，并不包括此前已支付的工程款，而是《协议》签订后的工程款。（3）原一、二审判决采信证人陈某的签字及证言，缺乏相应的证据证明。陈某与申请人不存在劳动关系，且其与申请人发生过多起诉讼，与本案有明显的利害关系，故陈某的签字及证言不能采信。（4）原一、二审判决认定的“氟碳漆”、“普通灰色涂料施工面积”和单价，缺乏证据证明。2、原一、二审判决适用法律确有错误。本案应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，认定《协议》的效力，同时，因被申请人提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利后果。3、二审判决违反法定程序。二审开庭传票未送达申请人，在未经传票传唤的情况下，缺席判决，严重违反法定程序。请求：1、对本案进行提审，撤销原一、二审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被申请人承担。

本院经审查认为：**公司（甲方）与祥牛公司（乙方）签订《南宁·华南城（一期）氟碳漆工程施工合同》，约定：工程范围：南宁华南城（一期）楼外墙水性金属氟碳漆涂料，约定综合单价100元/㎡，墙壁空鼓开裂部分整改补贴10元/㎡；暂定面积48738㎡，以实际结算为准；工程保修期为一年，以工程竣工验收之日起算，保修金为结算总价的5%,保修期满后14个工作日不计利息付清；合同还约定了其他内容。2013年8月29日，祥牛公司向李功元出具《工程委托书》，委托李功元负责工程管理、签订施工补充协议和工程联系单、负责财务结算。**公司主张其公司项目负责人韩海峰与李功元于2014年6月17日签订的《协议》约定的85万元为合同全包价计算本案工程款，由于该《协议》约定的工程地点、工程内容不明，工程总价等要素与涉案工程均不相符合；该合同约定的全包价格85万元，与**公司已经支付的2299200元工程款相差较大；李功元也不认可该《协议》，原审判决认为该协议不构成对《南宁·华南城（一期）氟碳漆工程施工合同》的变更，不产生合同变更的效力并无不当。**公司向一审法院提交证据证明双方的合同已经解除，并提交《协议》，拟证明**公司已经将该项目承包给李功元，后又称根据该协议**公司只要支付了85万元即视为付完全部工程款，**公司支付的229.92万元已经超过实际工程造价，现又称该《协议》约定的85万元并不包括此前已支付的工程款，而是《协议》签订后的工程款。**公司前后陈述不一致，故本院对其认为《协议》已经构成对《南宁·华南城（一期）氟碳漆工程施工合同》的变更主张不予支持。

关于申请人提出二审传票未送达申请人，程序违法的问题。申请人于2017年11月2日签订南宁市江南区人民法院的《送达地址确认书》，确认送达的地址为“浙江省杭州市下沙街道元成路199号2幢”，并确认该送达地址适用于一审、二审、再审审查、执行程序，如果送达地址有变更，应当及时书面告知人民法院变更后的送达地址。二审法院向该地址邮寄了传票，申请人拒收该邮件，根据其签订的《送达地址确认书》，应视为传票已送达申请人。故本院对于申请人关于二审法院程序违法的主张不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人**公司的再审申请无事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**幕墙工程有限公司的再审申请。

审 判 长　韦伟强

审 判 员　周家开

审 判 员　曾亦桦

二〇二一年五月十四日

法官助理　梁　慧

书 记 员　陈安戈