江西华龙水利工程建设有限公司、宁夏名大建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终482号 上诉人（原审原告）：江西华龙水利工程建设有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**、**，江西求正**（宜春）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏名大建设工程有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**、**，***民律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审第三人：中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：**2。代理权限为特别授权代理。 上诉人江西华龙水利工程建设有限公司（以下简称华龙公司）与被上诉人宁夏名大建设工程有限公司（以下简称名大公司）、原审第三人中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2022）宁0502民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华龙公司上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2022）宁0502民初3960号民事判决第一项，并依法改判由名大公司向华龙公司返还垫付的整改费用121530元（在原审判决支持的金额57430元基础上增加64100元）；2．撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院作出的（2022）宁0502民初3960号民事判决第二项，并依法改判由名大公司向华龙公司支付代付税费307710元；3．本案一审、二审全部诉讼费用均由名大公司承担。 事实及理由：一、原审法院认定华龙公司“重复主张税费”，明显系认定事实错误。首先，关于前期263万元工程款的税费承担主体应当为名大公司，而非华龙公司。据华龙公司与名大公司于2018年1月4日签订的《项目承包合同》约定，案涉工程的所有税费由名大公司承担。2022年3月4日华龙公司与名大公司签订《协议》约定了工程款的综合税率11.7％由名大公司承担。因名大公司是案涉工程的实际施工人，实际获取了除未到期的质保金的全部工程款（具体可详见（2021）宁0502民初1387号判决），根据权利义务相一致原则，故名大公司理应承担作为案涉工程款的实际获得者所应承担的纳税义务，而不应由仅收取管理费的华龙公司代名大公司来承担工程款税费。 原审法院错误依据（2021）宁0502民初1378号民事判决书确认的内容来直接认定本案中名大公司已承担了前期263万元工程款的税费，继而认定华龙公司在本案中“重复主张税费”，该事实认定也是错误的。在另案（2021）宁0502民初1378号案件中，虽然华龙公司在该案中表明“其在向名大公司支付263万元工程款时已扣除了相应税费”，但该内容的真正意思是华龙公司确认其在收到住建局支付的263万元工程款后即在扣除了应当由名大公司承担的税费及管理费后将该笔263万元工程款全部转付给了名大公司。即，无论是华龙公司代扣的税费还是名大公司应支付给华龙公司的管理费都应属于名大公司获取该263万元工程款的构成范围，名大公司应确认其从华龙公司处已获得的前期工程款为263万元（包含了代扣税费和管理费）。但在该（2021）宁0502民初1378号判决书判决剩余应付工程款时，本应将鉴定的应付总工程款减去名大公司收到的263万元工程款，但该判决却仅核减去了2507125元（含管理费）得出华龙公司应付的剩余未付工程款，即系将管理费纳入了应减范围但却未将已代扣的税费一并纳入应减范围，实质上是将该笔263万元工程款应承担的税费承担义务变相转嫁给了华龙公司，导致华龙公司最后向名大公司支付的工程款中最终又代为名大公司承担了该笔263万元工程的税费。 二、华龙公司要求名大公司按照11.7％承担税费307710元具有合同及法律依据。首先，华龙公司与名大公司于2018年1月4日签订的《项目承包合同》约定，案涉工程的所有税费由名大公司承担。其次，2022年3月4日华龙公司与名大公司签订《协议》约定了案涉工程款的综合税率11.7％由名大公司承担。 而名大公司是案涉工程的实际施工人，实际获取了除未到期的质保金的全部工程款（具体可详见（2021）宁0502民初1387号判决），且法院在该案中对后期未付工程款进行结算时已经明确支持了按照11.7％综合税率由名大公司承担综合税费，而前期263万元工程款也系案涉工程总工程款的一部分。名大公司实际上并未承担前期263万元的税费，故华龙公司在本案中要求名大公司按照11.7％税率承担前期263万元工程款的税费307710元具有合同依据及法律依据。 三、原审法院仅认定本案中华龙公司整改发生的费用为57430元，对其他整改费用的证据关联性予以否认，系认定事实错误，请求二审法院综合考虑本案中华龙公司关于案涉工程整改的事实及费用发生的证据予以改判认定整改费用为121530元。 案涉项目工程切实存在华龙公司代名大公司整改工程的事实，华龙公司也提供了实施工程整改的相关证据足以证实该事实。而关于整改产生的具体费用，华龙公司除提供了有明确整改费用金额的整改工程承包合同、发票、相关整改照片外，还提供了整改期间发生的其他人工劳务费用的收条、工程管理人员的工资及转账支付记录、证明材料等，集合整改事实和费用发生的时间，均可以证明费用的发生具有紧密关联性，足以反映华龙公司发生的整改费用总金额为121530元，而非仅为57340元。名大公司虽不认可整改费用的证据，但未能提供反驳证据，对于小规模工程项目，施工人员收取现金是一种非常常见的收款方式，符合建筑行业的惯例。此外，工程整改期间华龙公司派驻管理人员负责工程整改是事实也是惯例，也必然会产生管理人员的工资。 名大公司辩称，华龙公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院作出的（2022）宁0502民初3960号民事判决书事实认定清楚、适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。一、关于案涉已付工程款263万元税费的认定。1、双方签订的《项目承包合同》第二条“经济责任4”约定，项目税收由名大公司承担。双方在2022年3月4日达成的《协议书》第二条约定：“工程款的综合税率11.7％由名大公司承担。名大公司向华龙公司提供普通发票，其中材料费65％，劳务费35％”。根据上述约定及现行法律规定，名大公司承担综合税率的方式，既可以提供成本费或者增值税发票抵扣，也可以不提供相应的发票，由华龙公司代扣。但只有名大公司拒绝提供相应发票抵扣，且华龙公司发生实际纳税的事实之后，才能请求代扣。但本案中华龙公司并未提供实际纳税的依据，为此华龙公司无权要求代扣。 2、华龙公司所诉开票金额为销项税额，不是计算实际承担增值税及其综合税率的税基。《中华人民共和国增值税暂行条例》第四条除本条例第十一条规定外，纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产（以下统称应税销售行为），应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：应纳税额=当期销项税额－当期进项税额。当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。其中，销项税额的规定为：“第五条，纳税人发生应税销售行为，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算收取的增值税额，为销项税额。销项税额计算公式：销项税额=销售额×税率”；“第六条一款，销售额为纳税人发生应税销售行为收取的全部价款和价外费用，但是不包括收取的销项税额。”进项税额的规定为：“第八条纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税额，为进项税额。下列进项税额准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。（二）从海关取得的海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税额。（三）购进农产品，除取得增值税专用发票或者海关进口增值税专用缴款书外，按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和11％的扣除率计算的进项税额，国务院另有规定的除外。进项税额计算公式：进项税额=买价×扣除率（四）自境外单位或者个人购进劳务、服务、无形资产或者境内的不动产，从税务机关或者扣缴义务人取得的代扣代缴税款的完税凭证上注明的增值税额。” 根据《增值税暂行条例》第二条规定，“增值税税率：（一）纳税人销售货物、劳务、有形动产租赁服务或者进口货物，除本条第二项、第四项、第五项另有规定外，税率为17％。（二）纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，税率为11％：”本案双方约定综合税率为11.7％，是在11％的增值税率基础上，增加了0.7％的附加，与法律的规定基本一致。根据增值税是典型的流转税，法律规定对商品、货物流转中增值的部分课税，开票数额并不是计算增值税实际承担税金的依据。当事人实际承担的增值税，是销项税和进项税之间的差额。据此，本案中华龙公司无法证实其实际承担的增值税，直接诉请开票金额为销项税额，并不是其实际承担增值税及其综合税率的税基，无事实依据不应支持。 3、在双方签订《协议书》前，名大公司于2018年2月7日向华龙公司开具税率为17％的1565000元增值税发票，应予抵扣；在双方未协商提供发票之前，华龙公司直接要求扣除税金无事实依据。从工程经营管理的角度讲，工程经营者为了合理控制税收，会根据税法的规定将工程的成本票列入成本，取得销项税额进行抵扣，进行合理的税收筹划。本案双方为挂靠施工关系，华龙公司已取得了名大公司提供的部分销项增值税发票，且名大公司可以继续提供相应增值税专用发票。本案华龙公司单方诉请扣税，不协商名大公司提供成本费发票的名称和金额，造成名大公司无法提供相应发票进行税务筹划，直接要求扣税，根本目的是为了增加己方收益，进而增加名大公司的成本，损害名大公司的合法权益，有违诚实信用原则，故其扣税的要求不应得到法律支持。另在施工期间，名大公司于2018年2月向华龙公司提供了开具面额为1565000元、税率为17％的商品沥青增值税专用发票，华龙公司已在当地税务局进行认证和抵扣。华龙公司据此取得了227393元的销项税额，从税收征管的角度是应当抵扣的。 根据原生效判决，本工程总价款为4042934元，其中原工程案中1535809元部分在判决时因名大公司未提供相应的发票，判决时已做扣税处理，共扣除名大公司179689.65元。因此本案至涉及华龙公司之前开票的263万元工程款的税金负担问题，此263万元工程款中，由华龙公司取得的管理费为89601元，不应计算综合税率。另华龙公司在支付工程款时已扣除名大公司119600元，除去管理费89601元外，29999元为已扣除的税金。因此，即使在名大公司不同意提供发票的情况下，华龙公司按《协议》约定的综合税率11.7％计算税金数额应当为：（2630000-89601）÷1.117×0.117-122875-29999-227393=-87173.28元。华龙公司实际获得的税金远超过名大公司应当承担的税金，根本不存在再次要求扣除税金的事实。 二、关于华龙公司主张垫付的整改费用121530元，一审法院依据2021年5月12日、7月13日交通局的整改通知及华龙公司的证据认定57430元，名大公司予以认可。其余费用无事实及依据不应认定；华龙公司应当在（2021）宁0502民初1378号民事判决书中预留5％的质保金202146.7元中予以另行处理，不应也无权在扣着质保金的情况下仍要求名大公司支付。华龙公司应待质保期满后另行处理。 住建局述称，所涉税金与住建局无关，请求依法裁决。 华龙公司向一审法院起诉请求：1、依法判令名大公司向华龙公司支付代付税费307710元；2、依法判令名大公司向华龙公司支付垫付的工程整改费用121530元；3、本案案件受理费、保全费、保全担保保险费等费用全部由名大公司承担。 一审法院认定事实：住建局系中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目的建设单位。2017年9月，住建局通过公开招标确定华龙公司为中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目中标人。2018年1月4日，华龙公司与名大公司签订《江西华龙水利工程建设有限公司项目承包合同》。合同约定华龙公司将案涉工程招标文件范围内的所有工程量施工中卫市××区公路项目承包给名大公司，并约定了合同总价款、开工和竣工日期、工程款支付方式等。2021年3月25日，名大公司因建设工程施工合同纠纷将华龙公司诉至中卫市沙坡头区人民法院，在该案的审理过程中，华龙公司自认了向名大公司支付的263万元扣除了相应的税收费用。2021年5月12日、2021年7月13日，住建局发函要求对案涉工程进行整改。2021年8月，华龙公司将案涉整改工程承包给宁夏亿博劳务服务有限公司，华龙公司支付整改费用51500元。2021年8月19日，华龙公司因购买标志牌支出5930元。另查明，经华龙公司申请，一审法院于2022年11月5日冻结名大公司享有的债权429240元。 一审法院认为，本案争议焦点有二个：一是名大公司是否应向华龙公司支付代付税费307710元。在另案（2021）宁0502民初1378号案件审理过程中，本案华龙公司作为另案被告，在举证过程中明确表明，其在支付名大公司263万元工程款时已经扣除了相应的税费。华龙公司以在另案审理过程中达成的《协议》约定，要求名大公司按照协议约定承担11.7％的税率，属重复主张。且结合《协议》签订时间，与名大公司提出的该协议约定是为了解决未付工程款问题，对已支付的263万元并没有约束能互相印证。故对华龙公司提出的要求名大公司支付代付税费307710元不予支持。 二是案涉工程整改费用应由谁承担问题。根据住建局整改通知，案涉工程经检测系因为施工质量存在问题，施工不符合设计文件和设计要求。名大公司作为案涉工程实际施工单位，对于案涉工程存在的问题应负责整改。华龙公司代替名大公司对案涉工程进行整改，支出的整改费用应由名大公司返还。结合庭审证据，华龙公司共计支出整改费用57430元，该笔费用应由名大公司返还。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、名大公司于本判决生效之日起二十日内向华龙公司返还垫付的整改费用57430元；二、驳回华龙公司的其他诉讼请求。案件受理费7738元，保全费2666元，共计10404元，由华龙公司负担8974元，由名大公司负担1430元。 二审中，当事人均未提供证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于税金负担的问题。合同的当事人可以约定税费由谁负担。但税费的承担和缴纳并非同一事项，无论由谁负担，均应当按照相关法律法规的规定缴纳，当事人缴纳后，可以根据约定向对方主张。根据华龙公司提交的证据，尚不能证明案涉工程应当缴纳的税费的具体金额，华龙公司应当承担举证不能的后果。一审法院对此未予支持并无不妥。华龙公司要求名大公司按照11.7％承担税费307710元的上诉请求，缺乏相应的证据，本院不予支持。 关于华龙公司主张的要求增加的64100元整改费用。华龙公司提供《现场图片》、《领条、收条》、《证明材料（管理人员食宿费13500元）》，《工资支付记录》、《消费记录》等证据，上述证据不能证明用于案涉整改工程，名大公司也未予以认可，上述费用的支付与整改工程无必然的联系，一审对此未予认定并无不当。综上，华龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3960元，由上诉人江西华龙水利工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二三年六月十三日 书记员　　** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。