中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局、江西华龙水利工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁05民终844号 上诉人（原审原告）：中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：江西华龙水利工程建设有限公司。 法定代表人：**2。 委托诉讼代理人：**，江西求正**（宜春）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局（以下简称城乡建设和交通局）与被上诉人江西华龙水利工程建设有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服中卫市沙坡头区人民法院（2023）宁0502民初1037号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2023年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 城乡建设和交通局的上诉请求：一、撤销中卫市沙坡头区人民法院作出的（2023）宁0502民初1037号民事判决书；二、依法改判支持城乡建设和交通局原审诉讼请求；三、一审、二审诉讼费由华龙公司承担。 事实及理由：本案不存在建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的情形，也不存在城乡建设和交通局与华龙公司未签订建设工程施工合同之前，案涉工程已经开始施工的事实，原审法院对此事实认定错误。 原审判决查明2017年9月城乡建设和交通局按照法定招投标程序就涉案工程进行招标，2017年9月26日确定华龙公司为中标人，整个招投标程序完全符合法律规定，并不存在涉案工程未招标或中标无效的情况。在2017年9月26日确定华龙公司为中标人，依法需要7天公示期，公示期过后，不是中卫市公共资源交易中心不向华龙公司下发中标通知书，而是华龙公司一直拖延至2017年11月10日才领取中标通知书，于2017年11月13日与城乡建设和交通局签订涉案的施工合同，2018年1月4日，华龙公司违反施工合同约定，将涉案工程违法转包给案外人宁夏名大建设工程有限公司，双方签订《江西华龙水利工程建设有限公司项目承包合同》，约定开工和竣工日期为2017年11月11日至2018年5月11日，此合同经过生效的判决认定有效。从以上事实可以证实，涉案实际施工人为宁夏名大建设工程有限公司，而非华龙公司，宁夏名大建设工程有限公司于2017年11月11日才介入涉案工程，根本不可能存在所谓2017年9月就施工的事实。宁夏名大建设工程有限公司在（2021）宁0502民初1378号案件中只是抗辩陈述其于2017年9月10日进场施工，但却没有任何证据证明，此判决对此事实也没有认定，本案原审判决却以此没有证据的陈述来推测得出城乡建设和交通局与华龙公司未签订建设工程施工合同前案涉工程已开始施工的事实，显然错误。 2017年10月31日、11月30日支付月报是行政部门在年底为保护农民工利益，避免年底出现农民工工资发放不及时引起社会问题而作的预防性措施。行政部门的资金需要时间审批，需提前进行上报，最终审批下来已到年底，为此城乡建设和交通局于2017年12月27日向华龙公司预付263万元的工程款以保证其及时向农民工发放工资。凭支付月报得出城乡建设和交通局与华龙公司在招标前已经就涉案工程的施工达成一致，再通过招投标程序确定为华龙公司中标的事实，显然是错误的。 已生效的（2021）宁0502民初1378号民事判决书是在认定涉案合同及2018年1月4日，华龙公司与宁夏名大建设工程有限公司签订《江西华龙水利工程建设有限公司项目承包合同》有效的基础上作出的判决，原审判决以涉案合同无效而驳回城乡建设和交通局要求华龙公司承担违约金的诉讼请求，判决结果不当。 华龙公司答辩称：一、城乡建设和交通局上诉状陈述其招投标程序合法的内容与事实不符，没有证据证实，原审认定涉案工程在招标前就已经就施工内容达成一致，案涉工程在施工合同签订前就存在已施工的事实。根据《中标通知书》内容可知，作为招标人的城乡建设和交通局在中标通知书中**并有法定代表人签字，同时还有中卫市公共资源交易中心落款**，中标通知书落款时间为2017年11月10日，且通知的内容为“江西华龙水利建设工程有限公司，你方于2017年9月26日所递交的中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目投标文件已被我方接受，被确定为中标人”，该通知内容已明确2017年9月26日是华龙公司递交投标文件的时间，而非确定中标的时间。根据常理和招投标的程序，投标人递交投标文件后不可能当天就被确定为中标人，多家投标人递交投标文件后，招标人需要组织内部评标会议对投标人及投标资料进行评标，评标过程也需要有相关的评标会议纪要记录评标过程和打分结果等程序，最终依据评标结果由招标人确认中标人，然后对结果进行公示，公示期满后再将下达中标通知书给中标人。显然，城乡建设和交通局上诉状提到的2017年9月26日就确定华龙公司为中标人与事实不符，也没有提供任何证据证实当天就进行了评标，也未提供任何评标过程、会议纪要、评标结果文件等证据材料，即其没有证据证实其陈述的内容。其次，城乡建设和交通局提到公示期满后是华龙公司拖延至2017年11月10日才领取中标通知书更是没有任何证据证实，纯属其***撰，不应予以采信。下达中标通知书的时间才能证明真实下发中标通知书的事实。城乡建设和交通局也未提供任何证据证明其何时对中标结果进行了公示，何时公示期满及华龙公司何时领取中标通知书的时间等事实情况，故其应承担举证不能的不利后果。 关于城乡建设和交通局在上诉状提到2017年10月31日、11月30日支付月报是行政部门在年底为保护农民工利益，避免出现农民工工资发放不及时引起社会问题而作的预防性措施，显然该陈述辩解的内容没有证据证实，也无法律依据，事实上案涉的2份月报能真实、客观体现当时涉案工程完工的具体时间和工程量情况，足以证明涉案工程在中标前就已经由实际施工人入场施工，且中标结果确定和签署案涉施工合同后不到一个月施工量就已达95.01％，该事实认定清楚。 根据案涉合同第四条“乙方责任”第4.8款约定按照中标价的2％将农民工工资保证金一次性打入中卫市人力资源和社会保障局，在施工过程中每月将农民工工资发放进行现场公示，报送甲方……；涉案施工合同第六条“工程款预付及结算”第1款约定，工程进度款按资金到位情况支付，最多不超过已完项目的70％．．．．．．；据此可知，农民工工资有农民工工资保证金予以保障，工程款的支付按照进度及资金到位情况进行支付，根本不存在需要发包人提前不顾工程实际进度情况而提前预付工程款的情形，这显然与常理不符，也不符合合同约定。其次，根据2017年12月27日城乡建设和交通局向华龙公司支付工程款备注的也是公路项目款，而非工程预付款，而且城乡建设和交通局支付的263万元金额也符合合同约定的“最多不超过已完项目的70％”，足以表明当时已完工的工程量在合同签订不足一个月就完成了合同工程量的95.01％，工程量与合同约定的付款金额相当，互相印证了当时实际完工工程量的事实。 二、原审认定城乡建设和交通局违反招投标法而导致中标结果无效，进而认定案涉合同无效不适用合同解除，系认定事实清楚，适用法律正确。根据案涉工程的《中标通知书》可知，作为招标人的城乡建设和交通局与中卫市公共资源交易中心于2017年11月10日**通知确定华龙公司中标并下达中标通知，并于2017年11月13日才签订案涉合同。而根据城乡建设和交通局与监理单位**、签字确认的中卫市××路工程支付月报（第一期，2017年10月31日；第二期，2017年11月30日）的证据显示，涉案合同范围内的主体工程于2021年10月30日就完成了合同总金额30％工程量。但显然签订的案涉合同的金额、施工范围内容与早在中标结果出来之前就由城乡建设和交通局与监理单位签字**出具的2017年10月31日的工程支付月报内容一致。 城乡建设和交通局一审诉讼请求：一、判令解除城乡建设和交通局、华龙公司于2017年11月13日签订的《中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路施工合同》；二、判令华龙公司向城乡建设和交通局支付因施工质量不合格、违法转包、工期延误的违约金1316464.5元；三、本案诉讼费由华龙公司承担。 一审法院认定事实如下：原中卫市沙坡头区建设交通局（现城乡建设与交通局）系中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目的建设单位。2017年9月，城乡建设和交通局通过公开招标确定江西华龙水利工程建设有限公司为中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目中标人。2017年10月，广西路佳道桥勘察设计有限公司向城乡建设与交通局发文称对设计的中卫市××路，其中护栏设置一览表中由于设计疏漏，其位置设置为主线一，对其更正为支线一。2017年11月10日，下达中标通知书，中标价为4388215元，工期为180日。2017年11月13日，城乡建设和交通局（合同甲方）与华龙公司（合同乙方）签订《中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路施工合同》。合同主要约定：第一条，工程承包范围为中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路新建道路全长6.257公里，按四级公路标准设计，设计速度20公里／小时。其中主线长2.783公里，***6.5米，路面宽6米，梯形***硬路肩宽度2×0.25米，沥青混凝土路面，主线路面结构为4.0㎝细粒式沥青混凝土＋20㎝水泥稳定砂砾基层＋20㎝级配砂砾底基层，路面总厚度为44㎝；三条支线全长3.474公里，***6.5米，路面宽5米，两侧砂砾路肩2×0.75米，水泥混凝土路面，支线路面结构为20㎝水泥混凝土路面＋20㎝级配砂砾底基层，路面总厚度为40㎝；工程工期为180日，开工日期为2017年11月11日，竣工日期为2018年5月11日；质量等级达到交通运输部公路工程质量合格标准；合同价款为4388215元，最终以审计报告作为双方结算工程款的有效依据；合同价款有下列情况之一者可作调整（1）甲方确认的设计变更、修改和施工现场签证；（2）甲方确认的招标清单中遗漏及数量不符的工程量增减。上述情况发生后，由乙方编制调整预（结）算书送甲方审核后，报送工程造价审查部门审定，确定合同价款的增减；第四条，工程竣工未移交给甲方之前，乙方负责保护，保护期间发生损坏，乙方出资修复；在竣工后规定的保修期内，由于施工原因造成的质量问题，乙方应于接到甲方通知的10天内无条件进行维修，费用由乙方承担。属设计或使用及其它原因造成工程质量问题，乙方可给予返修，但返修费用由责任方承担；乙方不得将工程转包或分包；第六条，工程进度款按资金到位情况支付，最多不超过已完项目的70％，工程竣工验收合格并审计结算完毕后2年内，支付工程款的95％，5年内缺陷期责任期满后，无遗留问题，一次性付清5％质保金。乙方在向甲方递交竣工验收申请报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方签收后报送区审计部门审核，以审计报告作为双方结算工程款的有效依据；第七条，保修期限以工程交工验收合格并且甲方在验收证书签字之日起计算，保修期为5年；合同还对其他事项进行了约定。 2017年11月15日，华龙公司涉案工程项目部向涉案项目部总监办报告称，在工程施工过程中存在问题，需对项目进行变更设计。具体内容为：1．由于支线二、支线三***度不够，地未征下来，支线二调整至支线一后面的团结渠，支线三调整至枣林中路；2．主张施工过程中有两道涵洞是完好利用，桩号为：K1＋457、K1＋557；3．由于***度不够，***无法正常安装，需要征地，征地量：2093m×0.5m＝1046㎡，合计1.57亩；4．支线二K0＋726.300因供排水需要，需变更为1-0.5m钢筋混凝土圆管涵，涵长6米。2017年11月25日，陕西中安工程管理咨询有限公司中卫市滨河南路至常乐路公路总监办向城乡建设与交通局报告，称在会同施工单位、驻地监理进行现场核实后，同意华龙公司涉案工程项目部对工程项目作出如上变更，请城乡建设与交通局予以批示。 2017年11月30日，华龙公司涉案工程项目部向涉案项目部总监办报告称，在工程施工过程中遇到征地问题，造成主线***度不够梯形***无法安装，请求将梯形***变为矩形***。2017年12月10日，陕西中安工程管理咨询有限公司中卫市滨河南路至常乐路公路总监办向城乡建设与交通局报告，称在会同施工单位、驻地监理进行现场核实后，同意华龙公司涉案工程项目部对工程项目作出如上变更，请城乡建设与交通局予以批示。 2017年11月30日，经华龙公司、鉴理单位陕西中安工程管理咨询有限公司、城乡建设与交通局签字**确定的工程支付月报显示到本期末合同内容已完成。 2017年12月27日，城乡与建设交通局向华龙公司支付合同价款的60％即2630000元。2018年1月至4月，华龙公司扣税后向案外人宁夏名大建设工程有限公司支付工程款2507125元（含管理费119600元）。 2018年1月4日，华龙公司（合同甲方）与案外人宁夏名大建设工程有限公司（合同乙方）签订《江西华龙水利工程建设有限公司项目承包合同》。合同主要约定：第一条，由乙方按本工程招标文件范围内的所有工程量施工中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目；合同总价款4480056元；开工和竣工日期为2017年11月11日至2018年5月11日，质量等级为合格；第二条，乙方向甲方缴纳管理费暂时按中标价的总工程款2％上交，在第一笔工程款到位后，支付工程管理费89601元，一次性付清，前提是必须在2017年11月30日前完工，假如未按时完工乙方向甲方缴纳管理费由按中标合同价的2％缴纳，在第一笔工程款到位后，支付工程管理费89601元，一次性付清；第三条，乙方在工程施工中造成质量及意外事故：需要甲方协助乙方处理工作；因工程质量和意外事故及甲方派员参与处理所产生的费用全部由乙方承担。乙方应承担甲方协助组织派员参与的一切费用；第四条，乙方对项目工程的工期、质量、安全、工程管理（包括工程资料的收集，整理）负全责。如工地发生任何涉及安全、质量、工期、工程管理等方面的事故和延误，均由乙方承担全部责任。乙方在施工过程中，应切实抓好工程质量，对因乙方管理不当原因造成工程质量问题的停工、返工，其责任和后果均由乙方承担全部经济损失和法律责任。乙方必须按图纸设计要求、按标准规范进行施工，不得偷工减料，按质、按量按工期完成该工程任务，并随时接受甲方的检查监督。本工程质量保修期按国家有关规定办理，如乙方发生质量事故，则乙方负责修理、返工、直到合格为止；一切经济损失和法律责任均由乙方全部承担；第五条，所有税费由乙方承担；第六条，乙方承担项目部的一切费用。 2018年3月7日，华龙公司涉案工程项目部向涉案项目部总监办报告称，由于K2＋211.5-K2＋783***度不够导致护坡比达不到设计要求，在道路左右侧矩形***安装后有大面积侧背镂空无土方挤靠无法站立，请求此段增加路堤防护墙。2018年3月10日，陕西中安工程管理咨询有限公司中卫市滨河南路至常乐路公路总监办向城乡建设与交通局报告，称在会同施工单位、驻地监理进行现场核实后，同意华龙公司涉案工程项目部对工程项目作出如上变更，请城乡建设与交通局予以批示。 2019年3月7日，沙坡头区常乐镇人民政府向中卫市公安局交警支队发出《关于封闭滨河南路至常乐村公路的请求》，内容为：该镇境内的××路），在2017年立项重建，建设单位为城乡建设与交通局，施工单位为江西华龙水利工程建设有限公司。施工完毕后经多部门验收，发现团结渠北坝至滨河南路口，此段两侧***度不够，需进行毛石护坡处理。现已具备施工条件，需对团结渠北坝至滨河南路口路段进行全封闭施工，封闭施工时间为2019年3月15日至2019年4月10日。中卫市公安局交警支队于2019年3月8日对上述请求批示同意。 2019年3月21日，城乡建设与交通局、鉴理单位陕西中安工程管理咨询有限公司对路肩墙施工分别下达停工指令及停工通知。 2021年7月10日，沙坡头区人民法院在（2021）宁0502民初1378号案件中委托中联国际工程管理有限公司宁夏分公司对中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目合同项下工程价款及变更工程的工程价款进行工程造价司法鉴定。2021年8月27日，该鉴定中心鉴定意见为：工程确定金额为2549097元，基本确定的金额为848098元，不确定的金额为699231元，其中合同内争议项为124384元，变更设计部分争议项为574847元。第600章安全设施及预埋管线中单面波形护栏合价如下：波形钢护栏（标准段Gr-B-4E）合价123799元（1112米×111.33元／米），波形钢护栏合价3302元（上游端AT1，16米×206.35元／米），波形钢护栏合价3302元（下游端AT2，16米×206.35元／米），桥上防护栏杆合价4838元（不锈钢复合管及埋件、配件，32米×151.19元／米），该部分价款合计135241元。 2022年3月4日，华龙公司与案外人宁夏名大建设工程有限公司签订《协议》，约定：一、对涉案工程的资料费70934元，由乙方案外人宁夏名大建设工程有限公司承担；二、工程款的综合税率11.7％由乙方案外人宁夏名大建设工程有限公司承担。案外人宁夏名大建设工程有限公司向华龙公司提供普通发票，其中材料费65％，劳务费35％；三、该协议提供给法院。 2022年5月20日，沙坡头区人民法院作出（2021）宁0502民初1378号民事判决书，认定案涉项目华龙公司应向宁夏名大建设工程有限公司支付工程款合计4042934元，并判决：一、江西华龙水利工程建设有限公司于该判决生效之日起十日内向宁夏名大建设工程有限公司支付工程款1083083.65元；二、中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局于该判决生效之日起十日内向宁夏名大建设工程有限公司支付鉴定费19841.5元；三、驳回宁夏名大建设工程有限公司的其他诉讼请求。该判决作出后，华龙公司不服提起上诉，中卫市中级人民法院作出（2022）宁05民终653号民事判决书，维持了上述一审判决。现因城乡建设和交通局未向华龙公司支付下剩工程款，故成讼。 一审法院认为，本案的法律事实发生于民法典施行之前，应当适用当时的法律及司法解释。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，滨河南路至常乐村公路项目工程是常乐镇人民政府的重点建设工程，资金来源于政府投资，涉案建设工程合同的合同价达四百万余元，属于必须依法进行招投标的项目。关于涉案合同的签订情况：2017年11月10日向中卫市公共资源交易中心下发中标通知书确认华龙公司为案涉工程的中标单位；2017年11月13日，城乡建设和交通局与华龙公司就滨河南路至常乐村公路项目工程签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2017年11月11日，工期180天，竣工日期2018年5月11日；2017年10月31日，城乡建设和交通局加盖公章的工程支付月报载明已完工量为28.51％；2017年11月30日，城乡建设和交通局加盖公章的工程支付月报载明已完工量为66.5％。再结合案外人宁夏名大建设工程有限公司在（2021）宁0502民初1378号案件中其公司实际于2017年9至10月进场施工的陈述。由此可见，双方未签订建设工程施工合同之前，案涉工程已经开始施工，签订合同后不足一月，施工量已达95.01％，足以证明城乡建设和交通局与华龙公司在招标前已经就涉案工程的施工达成一致，再通过招投标程序确定华龙公司中标，该行为违反招投标法的强制性规定。因此城乡建设和交通局与华龙公司所签订的案涉《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力，解除合同是相对于有效合同而言，故案涉建设工程施工合同不需要解除。 双方签订的建设工程施工合同无效，双方约定的违约条款也无效。但导致案涉合同无效双方均存在过错，应各自承担相应的责任。综合本案实际，由双方平均承担导致合同无效的过错，两相抵扣之后，华龙公司无需向城乡建设和交通局赔偿损失，城乡建设和交通局亦无需向华龙公司赔偿损失。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局的全部诉讼请求。案件受理费减半收取8374元，由中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局负担。 二审期间，各方均未提供证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于城乡建设和交通局上诉认为本案不存在建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的情形，也不存在城乡建设和交通局与华龙公司未签订建设工程施工合同之前，案涉工程已经开始施工的意见。经本院审查，《建设工程施工合同》，约定开工日期为2017年11月11日，工期180天，竣工日期2018年5月11日；2017年10月31日，城乡建设和交通局加盖公章的工程支付月报载明已完工量为28.51％；2017年11月30日，城乡建设和交通局加盖公章的工程支付月报载明已完工量为66.5％。结合案外人宁夏名大建设工程有限公司在（2021）宁0502民初1378号案件中其公司实际于2017年9至10月进场施工的陈述。由此可见，双方未签订建设工程施工合同之前，案涉工程已经开始施工，签订合同后不足一月，施工量已达95.01％，可以证明城乡建设和交通局与华龙公司在招标前已经就涉案工程的施工达成一致，再通过招投标程序确定华龙公司中标。上述事实表明，双方当事人在正式招标前已就工程范围、工程价款等实质内容达成合意并已具体实施施工行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。故原审法院由此认定***中标签订的建设工程施工合同无效，并无不当。 关于城乡建设和交通局上诉要求支持其一审诉请的问题。合同的解除权的行使必须是以合同有效成立作为前提，无效合同自始不具有法律的约束力，该合同当事人只能依法诉请确认合同效力，而不能要求解除。其要求解除案涉合同，缺乏相应的依据，一审对此处理并无不当。 关于违约金问题。本案中，双方虽在《中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路施工合同》第九条中有对延误工期、达不到约定质量标准、违法转包进了违约金的约定，但至本案起诉时，双方均认可住建局尚有未按照约定支付欠付工程款。结合在案证据，住建局多次进行了变更设计图及变更签证程序不合理不规范，延误工期具体原因缺乏证据印证。对于住建局要求施工质量不合格要求赔偿违约金，案涉公路虽未办理竣工验收，但鉴于已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”，其该诉请，本院不予支持。对于违法转包问题，双方对此均有过错。综上，一审法院综合全案情况，酌定双方平均承担导致合同无效的过错并无不当。 综上所述，中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条、第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16648元，由中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琦 审 判 员　　董　瑶 审 判 员　　孙　静 二〇二三年九月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　张　旭