中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局、江西华龙水利工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁0502民初1037号 原告：中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局，统一社会信用代码：11642300596222041P。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**1，住宁夏回族自治区中卫市，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：江西华龙水利工程建设有限公司，统一社会信用码：91360900563819730Y。 法定代表人：**2。 委托诉讼代理人：**，江西求正**（宜春）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局（以下简称城乡建设和交通局）诉被告江西华龙水利工程建设有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月9日立案后。适用简易程序于2023年3月30日公开开庭进行审理。原告城乡建设和交通局的委托诉讼代理人**1、**，被告华龙公司的委托诉讼代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告城乡建设和交通局向本院提出的诉讼请求：一、判令解除原、被告于2017年11月13日签订的《中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路施工合同》；二、判令被告向原告支付因施工质量不合格、违法转包、工期延误的违约金1316464.5元；三、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告通过招投标的形式从原告处承包中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目，2017年11月13日，双方签订《中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路施工合同》，合同对工程地点、承包范围、承包方式、工期、质量等级、合同价款、工程结算及竣工验收、违约责任、争议解决等内容进行详细约定。合同签订后，为保证合同的正常履行，避免年底出现欠付农民工工资问题，原告在被告未完成《中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路施工合同》约定工程量清单的60％情况下，于2017年12月27日提前向被告支付涉案工程合同价款4388215元60％的工程款263万元，但被告未按合同约定的工期完工、未达到合同约定的工程质量。2021年3月，原告得知，涉案的工程实际由被告转包给第三方宁夏名大建设工程有限公司，构成根本违约。目前，被告已无法继续履行合同且出现多项严重违约行为。综上，原告与被告签订的施工合同合法有效，原告按约履行，被告未按合同工期、质量施工且违法违约转包，已构成根本违约，为维护原告的合法权益，原告特依法提起诉讼，请求贵院依法判决。 被告华龙公司辩称，一、涉案合同因违反《招投标法》而无效，无效合同的内容自始无效，城乡建设和交通局不能依据无效合同的内容来主张解除合同并追究华龙公司相关违约责任。根据《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”具体到本案，根据城乡建设和交通局与监理单位**签字确认的中卫市××路工程支付月报（第一期，2017年10月31日；第二期，2017年11月30日）的证据显示，涉案合同范围内的主体工程于2021年10月30日就完成了合同总金额30％工程量，而根据《中标通知书》可知，作为招标人的城乡建设和交通局与中卫市公共资源交易中心于2017年11月10日才确定华龙公司中标并下达中标通知，并于2017年11月13日才签订案涉合同，但显然签订的案涉合同的金额、施工范围内容与早在中标结果出来之前就由城乡建设和交通局与监理单位签字**出具的2017年10月31日的工程支付月报内容一致，再结合实际施工人名大公司自述2017年9月底10月初入场施工的事实。上述事实足以表明双方当事人在确定中标结果前已就工程范围、工程价款等实质内容达成合意并已具体实施施工行为，明显违反了《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，该中标结果无效，据此中标结果而签订的涉案合同也属于无效合同。因此，被告以此主张解除合同并追究有关的违约责任没有依据。二、即便涉案合同有效，但在涉案工程内容早已完工并自2018年起通车实际投入使用至今多年的情况下，城乡建设和交通局无权在华龙公司的合同施工义务早已履行完毕情况下单方要求解除涉案合同。根据（2021）宁0502民初1378号案件中法院已经确认证据也显示涉案工程主体内容于2017年11月30日就完成，有《工程支付月报》（第二期）中城乡建设和交通局与监理单位都共同**签字确认了涉案工程当期已经完成了全部合同内容，当期应支付金额除了5％质保金外的款项都应当支付。且涉案工程于2018年起就通车实际使用至今，也更侧面证实涉案合同工程内容早已完工。在此情况下，华龙公司作为承包方已经完成了施工合同义务，城乡建设和交通局自身存在拖延结算和支付工程款的行为，其无权提出解除涉案施工合同。三、城乡建设和交通局以华龙公司存在转包涉案工程给第三方宁夏名大建设工程有限公司（下称名大公司）构成根本性违约由而解除合同已超过了一年的合同解除权除斥期间，其无权据此解除合同并要求华龙公司承担违约金。根据城乡建设和交通局提供的证据显示其于2019年3月21日向名大公司项目负责人***发送了停工令、通知、送达回证等材料，***于2019年4月11日作为名大公司的代表签收了材料，足以表明在此之前其就知晓涉案工程项目就是由名大公司实际施工的事实，那么距离其现在提起诉讼要求因华龙公司存在转包行为而提出解除合同并追究违约金的时间来看，其已知道该情况的时间早已超过3年，而合同解除权属于法定的形成权，受到一年除斥期间的约束，因此城乡建设交通局依据涉案合同第九条“违约责任”第（3）款的约定而提出因华龙公司转包涉案工程而享有的合同解除权除斥期间也早已超过，其已丧失了该合同解除权，无权再提出因华龙公司存在转包行为而解除合同并要求华龙公司承担转包违约金。四、城乡建设和交通局诉称华龙公司存在逾期完工、未达到合同约定的工程质量问题等内容与客观事实不符，其提出的所谓工期延误、工程质量违约金也没有事实和法律依据。1．华龙公司不存在逾期完工行为，涉案工程早已于2018年就实际通车投入使用至今，该事实有（2021）宁0502民初1378号生效民事判决书早已确认，根据《建工司法解释》（一）第九条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定，第（三）项，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。即涉案工程早已事实上竣工完成。2．即便涉案工程部分内容逾期施工也主要系因城乡建设和交通局的原因导致施工中途多次设计变更及增项施工，并非华龙公司原因导致逾期，要求华龙公司承担工程逾期完工责任没有依据。3．涉案工程2019年3月因城乡建设和交通局及监理单位共同向工程施工方名大公司下达停工令，导致工程停工至今且一直未通知复工也未主动进行工程结算，非华龙公司或名大公司的原因导致停工，其追究华龙公司所谓的工程逾期违约责任没有依据。4．如上所述，涉案工程实际早已于2018年实际通车投入使用至今已多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故城乡建设和交通局在涉案工程实际使用多年后要求追究华龙公司所谓的工程质量违约责任明显法律依据不足s。此外，其提供的所谓工程质量问题的检测报告属于单方委托的报告，通车多年后检测的结果也不能真实、客观体现是因施工方的工程质量问题所造成，其追究工程质量违约责任的依据不足。五、涉案工程中无论华龙公司与名大公司是挂靠还是转包关系，涉案工程在整改前确系由名大公司独立实际施工，其进场施工时间是在2017年9月底、10月初，明显早于华龙公司中标和签订合同的时间，结合2017年11月30日的工程支付月报内容显示涉案合同工程内容金额已经完成的事实及城乡建设和交通局2019年3月向名大公司人员下达停工令等事实，可以证明城乡建设和交通局对名大公司实际施工涉案工程情况自始至终都是明知、默认和许可的，其提出不知情明显与事实不符也没有理据，且自始至终其未提出异议或要求解除合同，现在却因华龙公司起诉主张工程后反过来要求华龙公司按照合同价款30％来承担所谓的转包违约责任明显有违诚信和公平原则，显然有逃避支付工程款的故意，对该诉请人民法院不应予以支持。六、从本案实质公平及诚实信用方面来看，涉案工程的总价款除已经司法鉴定确认的款项外，加上未鉴定的华龙公司已施工内容的工程价款，华龙公司主张的未付工程款本金仅为1602434元，而城乡建设和交通局不但明知涉案工程是名大公司实施，且在工程实际投入使用多年的情况下一直未结算并支付工程款，反而为了逃避和拖延付款责任而故意提出本案一系列无理请求主***1316464.5元的违约金，明显有滥用诉权并继续拖延付款的故意，也严重违背了诚实信用和公平原则，不应予以支持其相关诉请。综上，被答辩人城乡建设和交通局的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法查明事实并驳回其全部诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原中卫市沙坡头区建设交通局（现中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局）系中卫市沙坡头区滨河南路至长乐村公路项目的建设单位。2017年9月，城乡建设和交通局通过公开招标确定江西华龙水利工程建设有限公司为中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目中标人。2017年10月，广西路佳道桥勘察设计有限公司向中卫市沙坡头区建设交通局发文称对设计的中卫市××路，其中护栏设置一览表中由于设计疏漏，其位置设置为主线一，对其更正为支线一。2017年11月10日，下达中标通知书，中标价为4388215元，工期为180日。2017年11月13日，城乡建设和交通局（合同甲方）与华龙公司（合同乙方）签订《中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路施工合同》。合同主要约定：第一条，工程承包范围为中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路新建道路全长6.257公里，按四级公路标准设计，设计速度20公里／小时。其中主线长2.783公里，***6.5米，路面宽6米，梯形***硬路肩宽度2×0.25米，沥青混凝土路面，主线路面结构为4.0㎝细粒式沥青混凝土＋20㎝水泥稳定砂砾基层＋20㎝级配砂砾底基层，路面总厚度为44㎝；三条支线全长3.474公里，***6.5米，路面宽5米，两侧砂砾路肩2×0.75米，水泥混凝土路面，支线路面结构为20㎝水泥混凝土路面＋20㎝级配砂砾底基层，路面总厚度为40㎝；工程工期为180日，开工日期为2017年11月11日，竣工日期为2018年5月11日；质量等级达到交通运输部公路工程质量合格标准；合同价款为4388215元，最终以审计报告作为双方结算工程款的有效依据；合同价款有下列情况之一者可作调整（1）甲方确认的设计变更、修改和施工现场签证；（2）甲方确认的招标清单中遗漏及数量不符的工程量增减。上述情况发生后，由乙方编制调整预（结）算书送甲方审核后，报送工程造价审查部门审定，确定合同价款的增减；第四条，工程竣工未移交给甲方之前，乙方负责保护，保护期间发生损坏，乙方出资修复；在竣工后规定的保修期内，由于施工原因造成的质量问题，乙方应于接到甲方通知的10天内无条件进行维修，费用由乙方承担。属设计或使用及其它原因造成工程质量问题，乙方可给予返修，但返修费用由责任方承担；乙方不得将工程转包或分包；第六条，工程进度款按资金到位情况支付，最多不超过已完项目的70％，工程竣工验收合格并审计结算完毕后2年内，支付工程款的95％，5年内缺陷期责任期满后，无遗留问题，一次性付清5％质保金。乙方在向甲方递交竣工验收申请报告的同时，向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方签收后报送区审计部门审核，以审计报告作为双方结算工程款的有效依据；第七条，保修期限以工程交工验收合格并且甲方在验收证书签字之日起计算，保修期为5年；合同还对其他事项进行了约定。 2017年11月15日，华龙公司涉案工程项目部向涉案项目部总监办报告称，在工程施工过程中存在问题，需对项目进行变更设计。具体内容为：1．由于支线二、支线三***度不够，地未征下来，支线二调整至支线一后面的团结渠，支线三调整至枣林中路；2．主张施工过程中有两道涵洞是完好利用，桩号为：K1＋457、K1＋557；3．由于***度不够，***无法正常安装，需要征地，征地量：2093m×0.5m＝1046㎡，合计1.57亩；4．支线二K0＋726.300因供排水需要，需变更为1-0.5m钢筋混凝土圆管涵，涵长6米。2017年11月25日，陕西中安工程管理咨询有限公司中卫市滨河南路至常乐路公路总监办向中卫市沙坡头区建设交通局报告，称在会同施工单位、驻地监理进行现场核实后，同意华龙公司涉案工程项目部对工程项目作出如上变更，请中卫市沙坡头区建设交通局予以批示。 2017年11月30日，华龙公司涉案工程项目部向涉案项目部总监办报告称，在工程施工过程中遇到征地问题，造成主线***度不够梯形***无法安装，请求将梯形***变为矩形***。2017年12月10日，陕西中安工程管理咨询有限公司中卫市滨河南路至常乐路公路总监办向中卫市沙坡头区建设交通局报告，称在会同施工单位、驻地监理进行现场核实后，同意华龙公司涉案工程项目部对工程项目作出如上变更，请中卫市沙坡头区建设交通局予以批示。 2017年11月30日，经华龙公司、鉴理单位陕西中安工程管理咨询有限公司、城乡建设与交通局签字**确定的工程支付月报显示到本期末合同内容已完成。 2017年12月27日，城乡与建设交通局向华龙公司支付合同价款的60％即2630000元。2018年1月至4月，华龙公司扣税后向案外人宁夏名大建设工程有限公司支付工程款2507125元（含管理费119600元）。 2018年1月4日，华龙公司（合同甲方）与案外人宁夏名大建设工程有限公司（合同乙方）签订《江西华龙水利工程建设有限公司项目承包合同》。合同主要约定：第一条，由乙方按本工程招标文件范围内的所有工程量施工中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目；合同总价款4480056元；开工和竣工日期为2017年11月11日至2018年5月11日，质量等级为合格；第二条，乙方向甲方缴纳管理费暂时按中标价的总工程款2％上交，在第一笔工程款到位后，支付工程管理费89601元，一次性付清，前提是必须在2017年11月30日前完工，假如未按时完工乙方向甲方缴纳管理费由按中标合同价的2％缴纳，在第一笔工程款到位后，支付工程管理费89601元，一次性付清；第三条，乙方在工程施工中造成质量及意外事故：需要甲方协助乙方处理工作；因工程质量和意外事故及甲方派员参与处理所产生的费用全部由乙方承担。乙方应承担甲方协助组织派员参与的一切费用；第四条，乙方对项目工程的工期、质量、安全、工程管理（包括工程资料的收集，整理）负全责。如工地发生任何涉及安全、质量、工期、工程管理等方面的事故和延误，均由乙方承担全部责任。乙方在施工过程中，应切实抓好工程质量，对因乙方管理不当原因造成工程质量问题的停工、返工、其责任和后果，均由乙方承担全部经济损失和法律责任。乙方必须按图纸设计要求、按标准规范进行施工，不得偷工减料，按质、按量按工期完成该工程任务，并随时接受甲方的检查监督。本工程质量保修期按国家有关规定办理，如乙方发生质量事故，则乙方负责修理、返工、直到合格为止；一切经济损失和法律责任均由乙方全部承担；第五条，所有税费由乙方承担；第六条，乙方承担项目部的一切费用。 2018年3月7日，华龙公司涉案工程项目部向涉案项目部总监办报告称，由于K2＋211.5-K2＋783***度不够导致护坡比达不到设计要求，在道路左右侧矩形***安装后有大面积侧背镂空无土方挤靠无法站立，请求此段增加路堤防护墙。2018年3月10日，陕西中安工程管理咨询有限公司中卫市滨河南路至常乐路公路总监办向中卫市沙坡头区建设交通局报告，称在会同施工单位、驻地监理进行现场核实后，同意华龙公司涉案工程项目部对工程项目作出如上变更，请中卫市沙坡头区建设交通局予以批示。 2019年3月7日，沙坡头区常乐镇人民政府向中卫市公安局交警支队发出《关于封闭滨河南路至常乐村公路的请求》，内容为：该镇境内的××路），在2017年立项重建，建设单位为中卫市沙坡头区建设交通局，施工单位为江西华龙水利工程建设有限公司。施工完毕后经多部门验收，发现团结渠北坝至滨河南路口，此段两侧***度不够，需进行毛石护坡处理。现已具备施工条件，需对团结渠北坝至滨河南路口路段进行全封闭施工，封闭施工时间为2019年3月15日至2019年4月10日。中卫市公安局交警支队于2019年3月8日对上述请求批示同意。 2019年3月21日，城乡建设与交通局、鉴理单位陕西中安工程管理咨询有限公司对路肩墙施工分别下达停工指令及停工通知。 2021年7月10日，本院在（2021）宁0502民初1378号案件中委托中联国际工程管理有限公司宁夏分公司对中卫市沙坡头区滨河南路至常乐村公路项目合同项下工程价款及变更工程的工程价款进行工程造价司法鉴定。2021年8月27日，该鉴定中心鉴定意见为：工程确定金额为2549097元，基本确定的金额为848098元，不确定的金额为699231元，其中合同内争议项为124384元，变更设计部分争议项为574847元。第600章安全设施及预埋管线中单面波形护栏合价如下：波形钢护栏（标准段Gr-B-4E）合价123799元（1112米×111.33元／米），波形钢护栏合价3302元（上游端AT1，16米×206.35元／米），波形钢护栏合价3302元（下游端AT2，16米×206.35元／米），桥上防护栏杆合价4838元（不锈钢复合管及埋件、配件，32米×151.19元／米），该部分价款合计135241元。 2022年3月4日，华龙公司与案外人宁夏名大建设工程有限公司签订《协议》，约定：一、对涉案工程的资料费70934元，由乙方案外人宁夏名大建设工程有限公司承担；二、工程款的综合税率11.7％由乙方案外人宁夏名大建设工程有限公司承担。案外人宁夏名大建设工程有限公司向华龙公司提供普通发票，其中材料费65％，劳务费35％；三、该协议提供给法院。 2022年5月20日，本院作出（2021）宁0502民初1378号民事判决书，认定案涉项目华龙公司应向宁夏名大建设工程有限公司支付的工程款合计4042934元，并判决：一、江西华龙水利工程建设有限公司于该判决生效之日起十日内向宁夏名大建设工程有限公司支付工程款1083083.65元；二、中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局于该判决生效之日起十日内向宁夏名大建设工程有限公司支付鉴定费19841.5元；三、驳回宁夏名大建设工程有限公司的其他诉讼请求。该判决作出后，华龙公司不服提起上诉，中卫市中级人民法院作出（2022）宁05民终653号民事判决书，维持了上述一审判决。现因城乡建设和交通局未向华龙公司支付下剩工程款，故成讼。 本院认为，本案的法律事实发生于民法典施行之前，应当适用当时的法律及司法解释。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，滨河南路至常乐村公路项目工程是常乐镇人民政府的重点建设工程，资金来源于政府投资，涉案建设工程合同的合同价达四百万余元，属于必须依法进行招投标的项目。关于涉案合同的签订情况：2017年11月10日向中卫市公共资源交易中心下发中标通知书确认华龙公司为案涉工程的中标单位；2017年11月13日，城乡建设和交通局与华龙公司就滨河南路至常乐村公路项目工程签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2017年11月11日，工期180天，竣工日期2018年5月11日；2017年10月31日，城乡建设和交通局加盖公章的工程支付月报载明已完工量为28.51％；2017年11月30日，城乡建设和交通局加盖公章的工程支付月报载明已完工量为66.5％。再结合案外人宁夏名大建设工程有限公司在（2021）宁0502民初1378号案件中其公司实际于2017年9至10月进场施工的陈述。由此可见，双方未签订建设工程施工合同之前，案涉工程已经开始施工，签订合同后不足一月，施工量已达95.01％，足以证明城乡建设和交通局与华龙公司在招标前已经就涉案工程的施工达成一致，再通过招投标程序确定华龙公司中标，该行为违反招投标法的强制性规定。因此城乡建设和交通局与华龙公司所签订的案涉《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。无效的合同自始没有法律约束力，解除合同是相对于有效合同而言，故案涉建设工程施工合同不需要解除。 双方签订的建设工程施工合同无效，双方约定的违约条款也无效。但导致案涉合同无效双方均存在过错，应各自承担相应的责任。综合本案实际，由双方平均承担导致合同无效的过错，两相抵扣之后，华龙公司无需向城乡建设和交通局赔偿损失，城乡建设和交通局亦无需向华龙公司赔偿损失。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局的全部诉讼请求。 案件受理费减半收取8374元，由原告中卫市沙坡头区住房城乡建设和交通局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区中卫市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年四月二十四日 书记员　　***