上诉人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司因与被上诉人沈阳富中仓储有限公司、某某、富江建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终11965号

上诉人（原审被告）：沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区东滨河路152号。

法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。

委托代理人：马婧英、张翀宇，系辽宁观策律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月16日，汉族，住址辽宁省康平县。

委托代理人：赵航，辽宁盛京律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：富江，男，1977年4月13日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。

被上诉人（原审被告）：沈阳富中仓储有限公司，住所地沈阳市沈河区东贸路47-10号。

法定代表人：曲宏伟，该公司董事长。

委托代理人：李寒玉，女，1989年11月***日出生，汉族，该公司员工。

上诉人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司因与被上诉人沈阳富中仓储有限公司、***、富江建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初47***号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。

上诉人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2018）辽0103民初47***号民事判决，依法改判由被上诉人富江承担工程款及利息或将本案发回重审。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人***及富江承担。主要上诉理由：原审法院判令上诉人向被上诉人***支付工程款及利息，属事实认定不清、适用法律错误，二审法院依法应予改判或发回重审。一、原审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人***不存在合同关系，不应向***履行支付工程价款及利息的合同义务。2、关于工程款金额，被上诉人***与富江已于2017年12月在沈河区农民工维权中心达成调解，将工程款金额确认为110万元，原审法院对于该事实未予查明即对工程款进行认定，认定事实不清。3、关于签证金额，原审法院依据复印件对于事实予以认定，且认定的签证金额458207元与事实不符。原审法院认定事实的主要证据或未经查实、或系复印件，认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。1、即便富江系上诉人工作人员，其负责现场管理与施工，没有权利代表上诉人与***签订《建设工程施工合同》，原审法院将富江的行为认定为职务行为，法律依据不足。2、原审法院仅依据签证单复印件，即对签证金额予以认定，法律依据不足。补充上诉意见：一、与***签订合同的主体是富江，不是上诉人。原审未查清上诉人已经支付工程款总额。原审未查明工程款总额。二、一审法院适用法律错误，富江不是职务行为。

被上诉人***辩称，一、关于被答辩人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司提出与答辩人不存在合同关系，不应向答辩人支付工程款的上诉意见，答辩人认为：被上诉人富江作为被答辩人负责案涉工程的现场管理和施工的负责人（详见一审庭审笔录第52页），而且一审被告沈阳富中仓储有限公司在一审庭审中也证实，案涉工程是与被答辩人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司签订的施工合同，经办人是被上诉人富江，取发票的经办人也是上诉人富江（详见一审庭审笔录第52页），也可以证明被上诉人富江是案涉工程的被答辩人的现场负责人。那么，其与答辩人签订的《建筑工程施工合同》在是履行其职务的行为，是其工作的范围，应对被答辩人产生有约束力，被答辩人应向答辩人支付工程款。二、关于被答辩人提出的工程款金额的上诉意见，答辩人认为：根据《建设工程施工合同》第四条“合同价款与支付”第7款“双方约定合同价款的其他调整因数：施工时若有超过甲方提供工程量及图纸范围内的工程量，以甲乙双方现场变更、签证为准，最后计入总价。”据此规定，签证的金额应计入到工程款总价中，被答辩人应向答辩人支付上述签证的工程款。根据上诉人和富中仓储公司的建设施工合同，该条款也在合同中体现。三、关于上诉人提出的签证金额，一审法院依据复印件认定，且认定的签证金额458207元与事实不符的上诉意见，答辩人认为：一审庭审中，被上诉人提出该组36张现场签证单证据后，已经向一审法院说明，该组证据的原件在被答辩人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司和被上诉人富江手中，一审主审法院在询问被答辩人时，被答辩人明确承认有签证单的事实，并且称在被上诉人富江手中。被上诉人富江也明确告知法庭有上述签证单的存在，在其手中保存，能够向法院提供，一审法院让其在庭后7日内提供，并且告知其逾期不能提供自行承担相应的法律后果（详见一审庭审笔录第53页）。因此，被答辩人在上诉状中提及此事，没有任何事实及法律依据，由于其并未向一审法院提供证据，其不利的法律后果应由被答辩人和被上诉人富江自行承担。综上，希望二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持沈河区人民法院（2018）辽0103民初47***号民事判决。

被上诉人富江辩称，我与上诉人是合作关系，我挂靠上诉人，借用上诉人的资质。签证没有那么多，第三方审计的时候没有审计出数额，***未提供给我竣工报告和竣工材料单，造成增项部分价格迟迟不能确定。

被上诉人沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司辩称，坚持原审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告富江和被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司支付人工费及材料费合计778,479.15元及利息（以778,479.15元为本金，自2017年11月10日起至被告实际还清之日止，按照中国人民银行公布的金融机构同类同期贷款基准利率的三倍计算）；2、被告支付原告垫付的设计费10,000元；3、被告沈阳富中仓储有限公司在未给付款项的范围内承担连带给付责任；4、案件受理费等由三被告承担。事实与理由：2017年8月6日，原告与被告***签订《建设工程施工合同》一份，原告承包被告沈阳富中仓储有限公司的“新建库房及园区维修改造工程”。合同约定：合同价款为固定总价110万元，施工时若有超出提供的工程量及图纸范围内的工程量，以现场变更、签证为准，最后计入总价。另外原告为被告垫付设计费用10,000元整。原告依约全部完成了施工项目，并提供了超出合同约定的工程量价值521,557元，工程已经交付给被告沈阳富中仓储有限公司使用。但被告富江在施工期间仅支付了347,000元人工费及材料费，剩余款项一直未付。因被告拖欠人工费及材料费，为了维护原告的合法权益，2017年12月18日，原告向沈阳市沈河区农民工维权中心申请维权，在沈河区维权中心的协调上，被告富江和沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司分别在2018年1月23日支付200,000元、2018年2月14日支付20,000元、2018年3月5日支付195,000元。现被告仍拖欠人工费及材料费778,479.15元未付，为了维护原告的合法权益，原告起诉来院。

一审法院认定事实：2017年8月6日，原告（乙方、承包人）与被告富江（甲方、发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：被告富江将被告沈阳富中仓储有限公司沈阳市沈河区东贸路47-10号新建库房及园区维修改造工程发包给原告，开工日期2017年8月6日，竣工日期2017年8月31日，工程质量标准为合格，合同价款110万元（不含税、挂靠费及管理费）（按实结算），被告富江承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，原告承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，关于质量与验收条款约定：隐蔽工程覆盖前的检查，承包人自检，并在隐蔽或中间验收前8小时内通知工程监理、发包方现场工程师进行验收，并在验收签字后方可继续施工，验收不合格部分，在限定时间内修改完成后重新验收。合同价款与支付条款约定：合同价款以甲方发包价格及甲方提供工程量为依据作为固定价格，施工时若有超出甲方提供工程量及图纸范围内的工程量，以甲乙双方现场变更、签证为准，最后计收入总价，施工期间甲方按施工进度支付工程款，地基基础工程完成，甲方支付乙方固定总价合同价款10%，墙体工程完成，甲方支付乙方工程固定总价合同价款10%，屋顶（封边岩棉彩钢）及防水工程完成，甲方支付乙方工程固定总价合同价款20%，水电改造隐蔽工程完成，甲方支付乙方固定总价合同价款10%，地面工程完成，甲方支付乙方工程固定总价合同价款20%，屋顶防水及外墙工程完成，甲方支付乙方工程固定总价合同价款10%，乙方合同内工程全部完工并验收合格后7个工作日内，经甲乙双方结算后（包括合同外签证及变更）甲方支付乙方工程款至工程固定总价的95%，剩余5%为质保金，工程完工一年后，没有质量问题（工程验收合格后开始计算日期），甲方一次性无息支付乙方剩余质保金（10个工作日内支付结算清）。甲方每次支付乙方工程款前，须经甲方工程师验收合格并签字，乙方须提供等额增值税普通发票。工程变更条款约定：施工时若有超出甲方提供的工程量清单及图纸范围内的工程量，以甲乙双方现场变更、签证为准，最后计入总价，甲方变更设计或者变更材料，可办理签证，工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。竣工验收与结算条款约定：工程竣工验收后10个工作日内甲乙双方进行竣工结算。违约条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后10个工作日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第一个工作日起按承包人同期向银行贷款利率的3倍支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。庭审中，原告提供36张现场签证单复印件，33张现场签证单施工单位（现场工程师）处有赵祥瑞签章，监理单位（现场工程师处）有陈树森签字，并注明情况属实，金额共计445,907元，1张现场签证单施工单位（现场工程师）处有赵祥瑞签章，监理单位（现场工程师处）有金烁签字，金额为12,300元，2张现场签证单施工单位（现场工程师）、监理单位（现场工程师处）处为空白。原告庭审陈述现场签证单原件在被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司、沈阳富中仓储有限公司处，被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司庭审陈述有现场签证单，但被告富江未给其公司，被告富江庭审中陈述有现场签证单，经法庭释明后其未向法庭提交。庭审中，被告富江提出在施工过程中为原告垫付材料款78,000元，原告承认有垫付事实，数额不确定，并陈述被告富江承诺此笔费用由其自行负担，但未提供证据予以证明。另，2017年8月1日，被告沈阳富中仓储有限公司（发包人）与被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》两份，约定：被告沈阳富中仓储有限公司将其新建库房工程、仓储园区维修改造工程发包给被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司施工，开工日期2017年7月22日至2017年8月21日，合同金额分别为865,950元、7***,862元，合同价款均约定采用综合单价包死（最后以实际工程量结算），施工时若有超出或减少招标工程量清单范围内的工程量，以双方现场变更，签证为准，最后计入总价，新建库房工程合同中工程款支付方式和时间约定：施工期间甲方按施工进度支付工程款，地基基础工程完成，甲方支付乙方合同总价款20%，墙体工程完成，甲方支付合同总价款30%，屋顶（封边岩棉彩钢）及防水工程完成，甲方支付乙方合同总价款30%，乙方合同内工程全部完工并验收合格后7个工作日内，经甲乙双方共同结算且乙方将工程施工档案等全部资料移交甲方后（包括合同外签证及变更）甲方支付乙方工程款至结算工程合同总价的95%（包含合同内工程量和现场的设计变更及甲乙双方签证工程量），剩余5%为质保金，工程完工一年后，没有质量问题（工程验收合格后开始计算日期），甲方一次性无息支付乙方剩余质保金（10个工作日内支付结算清）。甲方每次支付乙方工程款前，须经甲方工程师验收合格并签字，乙方须提供等额增值税普通发票。（注：结算工程合同总价未工程竣工结算后的价格）。仓储园区维修改造工程合同中工程款支付方式和时间约定：水电改造隐蔽工程完成，甲方支付乙方工程合同总价款20%，地面工程完成，支付合同总价款30%，屋顶防水及外墙工程完成，甲方支付乙方工程合同价款30%，乙方合同内工程全部完工并验收合格后7个工作日内，经甲乙双方共同结算且乙方将工程施工档案等全部资料移交甲方后（包括合同外签证及变更）甲方支付乙方工程款至结算工程合同总价的95%（包含合同内工程量和现场的设计变更及甲乙双方签证工程量），剩余5%为质保金，工程完工一年后，没有质量问题（工程验收合格后开始计算日期），甲方一次性无息支付乙方剩余质保金（10个工作日内支付结算清）。甲方每次支付乙方工程款前，须经甲方工程师验收合格并签字，乙方须提供等额增值税普通发票。（注：结算工程合同总价未工程竣工结算后的价格）。被告沈阳富中仓储有限公司已付被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司工程款共计138.6万元。双方未完成对新建库房工程及仓储园区维修改造工程结算。庭审中，原告陈述工程竣工时间为2017年9月15日，被告富江陈述工程竣工时间为2017年9月16日。被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司陈述被告富江为其公司施工队的人员，负责管理现场和施工。原告自认被告富江在施工期间支付工程款347,000元，经沈阳市沈河区农民工维权中心协调被告富江及沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司支付工程款415,000元，共计762,000元。

一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司庭审陈述被告富江为其公司工作人员，负责管理现场与施工，被告富江的行为应为履行职务行为。被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司承包工程后，将工程分包给不具有资质的原告，违反了我国法律强制性规定，应归于无效，但原告作为实际施工人已进行施工，被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司应当支付原告施工项目的工程款。关于工程款数额。原告与被告富江约定了合同价款为110万元，并约定施工时若有超出工程量及图纸范围内的工程量，以双方现场变、签证为准，最后计入总价，原告庭审中提供了现场签证单36份，其中两份无人员签字，对该两份现场签证单本院不予确认，因庭审中被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司及被告富江均陈述有现场签证单的存在，但均未向法庭提交，本院对原告提供的34份现场签证单予以确认，依据34份现场签证单，增加的工程量工程款数额为458,207元，工程款总额应为1,558,207元，扣除5%的质保金，被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司应给付原告工程款1,480,296.65元。庭审中被告富江提出施工过程中其垫付材料款78,000元，原告承认有垫付事实，数额不确定，并陈述被告富江承诺此笔费用由其自行负担，但未提供证据予以证明，原告应承担举证不能的不利后果，此笔费用应在工程款数额中扣除，被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司应付工程款1,402,296.65元。庭审中，原告自认被告已付工程款762,000元，故被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司应给付原告工程款640,296.65元。关于原告主张支付利息的诉讼请求，被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司应自原告主张权利之日起，即起诉之日，按中国人民银行同期贷款利率支付原告工程款利息。关于原告主张垫付的设计费10,000元，依据不足，本院不予支持。关于原告主张被告沈阳富中仓储有限公司承担连带责任的诉讼请求，依据合同相对性原则，本院不予支持。

一审判决：一、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付原告***工程款640,296.65元；二、被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付原告***工程款640,296.65元的利息（自2018年3月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11,684元，由被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司承担10,203元，由原告***负担1,481元。

二审期间上诉人提交富江与上诉人之间的工程转包合同、***在沈河区农民工维权中心出具的情况说明、富江出具的收条、银行凭证、富江出具的情况说明、发票、工资发放表，***认为上述证据不属于新证据，对***出具的情况说明真实性、合法性、关联性没有异议，对证明问题有异议，对其他证据均有异议。富中公司对富江与上诉人之间的工程转包合同有异议，认为转包未经其同意，其他证据认为不是新证据。富江对***在沈河区农民工维权中心出具的情况说明有异议，对其出具的1***2000元收条未在限定时间内提出异议，对其他证据表示无异议。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明，二审期间，富中公司表示对于一审认定的签证单金额无异议。

本院再查明，2017年8月6日富江与***签订的建设工程施工合同约定固定总价：金额110万元（不含税、挂靠费及管理费）。***向沈河区农民工维权中心出具情况说明，内容为：我是***，首先介绍一下本工程的概括：建设单位是富中仓储公司，总包单位是沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司，经中间人富江承揽本工程后大包给***（包括人工、机械、材料费等）……。上诉人已向富江支付1,***2,000元工程款。

本院认为，关于上诉人二审期间提交的证据问题，被上诉人主张并非新证据，上诉人认为一审并未审查相关事实，故未提供上述证据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十无条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”故本院依法采纳上诉人二审提交的证据，并对上诉人予以训诫。

本案争议焦点为***的合同相对人。从***与富江签订的合同来看，合同建设单位代表记载富江，发包人处记载的富江，落款记载发包人富江，并无上诉人公司字样，亦无上诉人公章，结合***向沈河区农民工维权中心出具的情况说明记载“总包单位是沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司，经中间人富江承揽本工程后大包给***（包括人工、机械、材料费等）”即***自认富江承揽工程后大包给***，从上述内容可以认定***对于其合同相对人是富江系明知的，双方签订的合同及履行过程中富江并未构成对上诉人的表见代理。关于一审期间上诉人陈述富江系其施工队长的问题，二审经审查，富江与上诉人之间并无劳动关系，从双方的工程转包合同来看，富江系借用上诉人资质承揽工程，向上诉人交纳管理费、各类税、费，双方实际上是挂靠关系，富江在二审期间对双方系挂靠关系亦予以认可。一审认定***的合同相对人为上诉人缺乏事实及法律依据，本院予以纠正，付款义务人应为富江。

关于应付款金额，富江在一、二审期间主张有签证单，但没有一审认定的那么多金额，在一审限定的时间内未提供签证单，在二审期间亦未提交新证据证明其主张，另二审期间富中公司对于一审认定的签证单金额予以认可，故本院对一审认定的付款金额不予调整。

关于富江主张的工程资料问题，双方合同4.3条约定图纸及工程施工档案等资料在工程竣工后移交甲方，但并未约定移交工程资料为付款的前提条件，且本案中富江并未明确需要提交的资料内容，亦未提出诉求，富江可就此另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初47***号民事判决第三项即：“驳回原告***的其他诉讼请求。”；

二、变更沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初47***号民事判决第一项即“被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付原告***工程款640,296.65元”为“富江于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付***工程款640,296.65元”；

三、变更沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初47***号民事判决第二项即“被告沈阳中冶沈勘建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付原告***工程款640,296.65元的利息（自2018年3月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”为“富江于本判决发生法律效力之日起15日内一次性给付***工程款640,296.65元的利息（自2018年3月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”；

四、驳回当事人的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费11,684元，由富江承担10,203元，由***负担1,481元。二审案件受理费10,203元，由富江负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　冬

审判员　王　纪

审判员　孙菁蔓

二〇一八年十一月七日

书记员　陈超杰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十无条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。”