***、山东天幕装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏0891民初1115号 原告：***，男，汉族，1972年8月1日出生，住江苏省徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：**，江苏引航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏引航律师事务所律师。 被告：山东天幕装饰工程有限公司，住所地：山东省曲阜市小雪镇陵兖路1号。 法定代表人：***，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东鲁都律师事务所律师。 被告：江苏食品药品职业技术学院，住所地：江苏省淮安市高教园区枚乘路4号。 负责人：**，该学院院长。 原告***与被告山东天幕装饰工程有限公司（以下简称山东天幕公司）、江苏食品药品职业技术学院（以下简称江苏食品学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年3月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭审理。原告***的委托诉讼代理人**、被告山东天幕公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。江苏食品学院经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告山东天幕装饰工程有限公司向原告支付工程质保金607069.19元，并以该金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2022年12月7日至实际付款之日的利息；2、依法判令被告江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款范围内承担连带责任；3、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年3月15日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告天幕公司承建食品学院发包的大学生活动中心幕墙工程，合同约定工程款中留5%作为质保金，于质保期满30日内无息退还。具体退还时间及比例为：质保期内工程无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满二年付最终工程总价的2%，竣工期满五年付最终工程总价的3%。该工程由原告实际施工，于2017年4月1日开工，2017年11月6日竣工。2019年5月27日，经相关咨询单位审计、两被告确认，该工程结算审定单确定工程总价款为21300673.25元。以上事实，在（2021）苏08民终759号民事判决书中均予以确认。现余款3%质保金已经到期，但被告拖延支付。因生效判决确认原告应当承担5%管理费，故被告应支付的质保金金额为21300673.25元×3%×95%＝607069.19元。现特诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告山东天幕公司辩称：一、答辩人并未将江苏食品药品职业技术学院大学生活动中心幕墙工程转包给原告***，而是以内部承包的方式承包给***施工，原告***不是案涉工程的实际施工人。答辩人于2016年9月25日向***出具《法人授权委托书》，内容为“兹授权***同志，为我方业务活动代理人，其权限是参与江苏食品药品执业技术学院大学生活动中心幕墙工程施工业务联系活动”。***依据答辩人的该项授权代表天幕公司参与了案涉项目的招投标活动，并且于2017年3月15日与江苏食品药品执业技术学院签订了《建设工程施工合同》，***在合同中以答辩人授权代表的身份签字。答辩人承揽案涉工程后，以内部承包的方式将工程交由***施工，答辩人对案涉工程进行了管理、协调、监督，包括采购材料、安排施工人员、协调与发包方关系进行质量管理和监督、参与验收和结算等工作。案涉项目所有工程款均支付至答辩人银行账户，答辩人向江苏食品药品职业技术学院开具了增值税专用发票20661653.05元。***与***签订的《单项工程合作合同》是***的个人行为，不代表答辩人，答辩人没有授权其将工程转包也未进行追认。《单项工程合作合同》第五条第二款内容为“注:本管理费不含天幕公司收取的费用，具体收费由天幕公司收取费用为准”，表明答辩人不属于该合同的一方当事人。二、即便生效判决认定原告***为案涉工程的实际施工人，其也只能根据其提供的《单项工程合作合同》取得相应的权利，无权按照审计结果取得全部工程款，案涉工程质保金639020元属于答辩人所有。《工程造价咨询报告书》中的《单位工程竣工结算汇总表》显示，案涉大学生活动中心幕墙工程竣工结算总价合计20937625.18元，其中企业管理费105435.63元、规费526832.34元(包含社会保险费448367.95元、住房公积金78464.39元)，共计632267.97元。《工程造价咨询报告书》确定的审定价21300673.25元包含了税金调差363048.07元、税金1728794.74元，合计2091842.81元。原告***作为无施工资质的自然人并非上述费用的缴费主体，故不应纳入实际施工人的结算价款。江苏省淮安经济技术开发区人民法院(2019)苏0891民初3504号《民事判决书》根据原告***自认数额确认答辩人已经支付工程款15597861.49元，包含了税款880774.84元、531593.63元，合计1412368.47元。工程造价中的剩余税金679474.34元(2091842.81元-1412368.47元)应当属于答辩人。以上共计1311742.31元(632267.97元+679474.34元),即便认定原告***为实际施工人，应当予以扣除。庭后被告变更答辩意见为：为开具发票山东天幕公司缴纳增值税1989763.24元，根据（2019）苏0891民初3504号案2019年12月26日的《证据交换、质证及谈话笔录》27页，***称其向淮安市税务局缴纳税款531593.63元，经核实属实应当扣除，则***还应当向天幕公司支付1458169.61元；如果按照《工程造价咨询报告书》确定的税金2091842.81元扣除，则***应当向天幕公司支付1560249.18元，税金不扣除，原告取得上述税金属于不当得利。三、案涉质保金已到支付时间，但是江苏食品药品执业技术学院并未实际支付，故原告***无权主张该部分款项的利息。综上，虽然生效判决认定原告***系案涉工程的实际施工人，但是根据法律规定，其对于工程价款中的税金和规费不享有权利，故应当从工程款中扣除。扣除上述税金和规费以后，剩余的质保金已经不属于原告***享有的权利，故应当依法驳回其诉讼请求。 被告江苏食品学院未到庭答辩。 经审理查明：2016年9月25日，被告山东天幕公司向其公司员工即第三人***出具法人授权委托书，载明：兹授权***同志，为我方业务活动代理人，其权限是参与食品学院大学生活动中心幕墙工程施工业务联系活动。委托书说明部分第3条载明：合同签订后不得因委托的变动而废止，要由授权单位全权负责，并将此委托书作为合同附件提交对方。2017年3月15日，被告江苏食品学院与被告山东天幕公司签订《建设工程施工合同》，约定江苏食品学院向山东天幕公司发包江苏食品学院大学生活动中心幕墙工程，工期为200日历天数，签约价19603561.14元，本合同价格形式为单价合同，采用工程量清单计价方式确定，付款周期为：……；工程验收合格后付至合同价款的80%，竣工备案完成、交付业主无争议且审计结束后，付至审计价的95%，余款5%作为质保金，质保期满30天内无息退还。具体退还时间及比例：质保期内工程如无质量缺陷或虽有轻微质量缺陷但已按相关规定处理完善的，竣工期满二年付最终工程总价的2%，竣工期满五年付最终工程总价的3%。 ***以山东天幕公司名义（甲方）与原告（乙方）签订《单项工程合作合同》，约定乙方作为项目实际负责人以甲方名义承揽江苏食品学院大学生活动中心幕墙工程，合同内容：一、本工程实行单项工程项目负责人负责制，乙方本人作为本工程的完全责任人，按照“自主经营和自负盈亏”的原则，负责本工程的洽谈、签约、施工及保修等。本工程名称：食品学院大学生活动中心幕墙工程。……合同价款：欧美中标价18655453.83元，天幕中标价19603561.14元。二、甲方负责向乙方提供承揽本工程所需的营业执照、资质证书、授权委托书、收款收据、发票等资料，其他一切承揽活动由乙方负责实施。三、因承揽本工程所产生的业务费用、加工制作费用、材料费用、设备费用、劳务费用和税费等各项支出均由乙方承担。本工程需要交纳履约保证金的，由乙方出资以甲方名义交纳。四、参与本工程建设的管理人员、技术人员、施工人员的报酬由乙方负责发放。按照法律规定需要持证上岗的岗位或工种必须持证上岗。五、乙方承揽本工程需向甲方缴纳管理费若以天幕中标价签约按合同价的9%缴纳，若以欧美中标价签约按合同价的5%缴纳。此款于本合同签订之日从每次工程款中按比例扣除。注：本管理费不含天幕公司收取的费用，具体收费由天幕公司收取费用为准。六、乙方必须确保本工程的材料质量符合国家或工程所在地的质量验收规范。七、本工程的工程来款如进入甲方银行账户，甲方应当及时返还给乙方，确保施工需要。八、乙方必须做到工程款专款专用，满足工程进度的需要，按时支付人工工资、设备租赁费和各类材料供应商的材料款。九、乙方负责本工程的全部质量责任，必须严格按照施工合同的约定，并按照施工质量规范完成本工程的施工，达到工程质量要求，并承担质保期内的保修责任。十、乙方负责本工程的全部安全责任，必须严格执行安全操作规程，严禁违章施工和野蛮施工，杜绝安全事故。……。 案涉工程于2017年4月1日开工，2017年11月6日竣工。2019年5月27日，经相关咨询单位审计，建设单位江苏食品学院、施工单位山东天幕公司确认，案涉工程结算审定单确定案涉工程审定总价金额为21300673.25元（包括江苏食品药品职业技术学院大学生活动中心幕墙工程20937625.18元和税金调差363048.0731元），原告***在结算审定单上施工单位经办人处签名。单位工程竣工结算汇总表中显示企业管理费105435.63元、规费526832.34元，税金1728794.74元。 原告***曾起诉被告山东天幕装饰工程有限公司、被告江苏食品药品职业技术学院、第三人***建设工程施工合同纠纷，要求一、判令被告天幕公司给付工程款5067781.56元，并以3028799.26元为基数，从2018年12月13日开始按同期银行贷款利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日以5067781.56元为基数，按同业银行拆借利率支付到款***之日。二、请求判令被告江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款的范围内承担责任；三、案件诉讼费、保全费、保全保险费用由被告承担。本院于2020年12月29日作出（2019）苏0891民初3504号民事判决：一、被告山东天幕装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款4030708.91元及逾期付款利息(以3625995.89元为基数，自2019年5月28日起算至2019年12月6日，以4030708.91元为基数，自2019年12月7日起算至款***之日，2019年8月19日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款426013.47元范围内承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。该判决查明：2018年12月1日，原告（乙方）与第三人（甲方）***签订《工程合作协议书》，载明就承揽的食品学院大学生活动中心幕墙工程达成如下协议：1、本工程于2017年12月20日施工完毕；2、乙方于2018年12月1日优先支付给甲方报酬70万元整，其他一切本工程债权债务均由乙方负责。自2018年12月1日后，所有工程来款同意由公司直接拨给乙方。以前双方签订的协议作废。本院在该案中认定《单项工程合作合同》名为“合作合同”，实际应为工程转包合同，且原告系案涉工程实际施工人，关于管理费确定案涉工程管理费按5%予以计算。后山东天幕公司、***不服一审判决向淮安市中级人民法院提起上诉，该院于2021年4月30日作出（2021）苏08民终759号民事判决：一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初3504号民事判决；二、山东天幕装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款4030708.91元及逾期付款利息(以3625995.89元为基数，自2019年5月28日起算至2019年11月6日，以4030708.91元为基数，自2019年11月7日起算至款***之日，2019年8月19日前利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款2038982.31元范围内承担给付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。该院认为原审法院综合认定***是案涉工程的实际施工人，并无不妥。原审法院按照5%计算管理费并无不当。后山东天幕公司、***不服二审判决向江苏省高级人民法院申请再审，该院于2023年3月24日作出（2022）**申1702号民事裁定：驳回山东天幕装饰工程有限公司、***的再审申请。 原告陈述：原告在施工期间已经按照审定价提交了7个点的成本费发票给被一，本案中如天幕公司已经开具了全额的质保金发票给食品学院，我方同意承担2个点的税金（总税率是9个点）。如果天幕公司质保金发票尚未开具，我方同意到税务机关开具成本费发票给被告一，由被告一开具9个点发票提供给食品学院。被告山东天幕公司陈述没有开具剩余工程款的发票。被告提供了部分增值税专用发票和其出具的证明。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”被告山东天幕公司将案涉工程转包给原告，原、被告之间的《单项工程合作合同》系无效合同，由于原告实际施工，故其有权主张工程款。关于工程款金额，案涉工程于2017年11月6日竣工，且结算审定单确定案涉工程审定总价金额为21300673.25元，依据合同约定竣工期满五年付最终工程总价的3%，且依照已生效裁判应扣除5%管理费，故被告山东天幕公司应当给付原告607069.19元（21300673.25×3%×95%）。关于被告辩称应扣除企业管理费、规费、税金调差，无法律依据，且其辩称与已生效裁判结果相矛盾，故本院依法不予支持。关于被告辩称原告还应向被告支付1458169.61元税金，因其并未提供证据证明其实际已支付税费金额，故其辩称本院依法不予支持。关于利息，原告主张不违反法律规定，本院依法予以支持。关于被告江苏食品学院责任承担，被告山东天幕公司陈述其并未收到被告江苏食品学院给付的剩余质保金，且在本案诉讼过程中，被告江苏食品学院经本院依法传唤未到庭，视为其放弃相关诉讼权利，其依法承担不利后果，故本院依法支持被告江苏食品学院在欠付工程款范围内承担责任。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告山东天幕装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款607069.19元及利息（以607069.19元为基数，自2022年12月7日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告江苏食品药品职业技术学院在欠付工程款范围内承担责任。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9871元，减半收取4935.5元，被告山东天幕装饰工程有限公司、江苏食品药品职业技术学院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号：62×××85）。 审 判 员　*** 二〇二三年四月二十日 法官助理　杨淑瑶 书 记 员　徐　力 附：相关法律条款 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。