沈阳恒洁环保设备制造有限公司、沈阳兴鼎热力供暖有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽01民终2746号

上诉人（一审原告、反诉被告）：沈阳恒洁环保设备制造有限公司，住所地沈阳市东陵区白塔镇塔东村。

法定代表人：刘洁，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜国林，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：王颖，系辽宁同泽律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：****热力供暖有限公司，住所地沈阳市于洪区造化街道闸上村。

法定代表人：李朝晖，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王新阳，系辽宁冠阳律师事务所律师。

上诉人沈阳恒洁环保设备制造有限公司（以下简称恒洁公司）因与被上诉人****热力供暖有限公司（以下简称兴鼎公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初7342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

恒洁公司上诉请求：1.撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初7342号民事判决书第一项的利息部分、第二项、第三项，将本案发回重审或查清事实直接改判；2.本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序严重违法，在设备质保期已过、未查明设备损坏原因、未通知上诉人摇号的情况下，径行委托评估，《评估报告》作为证据使用因“先天不足”，不能作为本案裁判依据。一审法院在设备质保期已过、未查明案涉设备损坏原因的情况下，径行委托司法评估，以评估代替审理，罔顾程序公正。一审法院委托评估并未告知上诉人，更未通知上诉人摇号，在法院擅自确定评估机构后，上诉人接到评估机构的电话才知道法院委托评估一事，上诉人马上就此事向法院提出书面异议，不同意一审法院无视损害原因，直接委托评估修复费用的做法，一审法院对上诉人的异议未予理睬。一审法院的行为不仅导致本案事实审理不清，难以实现实体判决的公平正义，更违背了案件审理程序公正的基本要求。二、一审法院径行委托的评估机构作出的《评估报告》存在明显错误，以重置重建费用代替修复费用，所评估内容与委托的内容明显不符，评估意见根本不应采信。1、根据《评估报告》的委托书内容：“脱硫塔设备系统是否可以修复；如果可以修复，需要的修复费用情况予以评估”，可以明确看出法院委托评估的是设备修复费用，而不是设备整体更换费用。但《评估报告》却没有对修复费用进行评估，而是对设备整体更换费用进行的评估，以“重置成本法”按重新购置或建造一个全新状态的设备得出评估意见，评估事项明显与委托事项不符，评估意见根本不应采信。一审法院采信明显错误的评估意见做出错误判决，应予纠正。2、《评估报告》的基准日是2018年5月18日，也就是说，资产状况也应是2018年5月18日的设备现状的客观描述。而《评估报告》中的资产状况却列明设备“于2015年第一采暖期在焊点防腐层处玻璃鳞片脱落；2016年第二采暖期又有多处脱落，2017年第三采暖期至今脱落20余处……”不知评估机构是如何在2018年时判断出问题是出在2015、2016、2017年的。如果未依据评估时的设备实际状况记录，仅是依据被上诉人单方的陈述，证明评估机构在评估时根本未做到独立、客观、公正的基本要求，评估意见更不应采信。3、根据调查，即使按《评估报告》中所列的需要修复的问题，测算所需的修复费用仅为伍万元(如脱硫塔防腐全部重新做，塔体总体面积530㎡，脱硫塔防腐市场价格每平米270元，总计价格：14.31万元)与评估机构做出的畸高的90余万元差距巨大，也进一步证明评估机构的评估意见明显与实际情况不符，评估意见不应采信。三、一审法院认定事实不清，判决所依据证据明显不足，并无任何证据证明设备存在被上诉人所述的严重质量问题，更不能证明导致出现问题的原因。1、被上诉人所主张的问题玻璃鳞片、喷淋系统、脱硫循环泵、水箱、烟道法兰等均属于脱硫塔设备，在反诉时早已过质保期。根据双方签订的《设备采购合同》约定，“乙方（上诉人）对所提供设备质量、设备安装质量实行三包，保修期以设备调试完毕之日起12个月，即1个采暖季，布袋保质期为2个采暖期。”即脱硫塔设备保修期12个月，除尘设备中的布袋保质期为2个采暖期。被上诉人主张出现问题的脱硫塔设备，按合同约定其质量保修期为12个月。设备2015年11月1日调试完毕交付被上诉人使用，保修期已于2016年10月31日届满。在保修期届满之后出现的质量问题，不在免费维修范围之内，对此被上诉人十分清楚，这也是被上诉人在2017年不找上诉人维修设备，而委托案外人“丹东市油滑膜建筑公司万正烟塔建筑队”维修设备的原因。被上诉人主张脱硫设备的玻璃鳞片部分保修期5年是错误的，《技术协议》约定，“脱硫塔采用碳钢加内衬4层玻璃鳞片防腐工艺，保证使用5年。”此处5年是指玻璃鳞片防腐工艺的正常使用年限，而不是质保期5年，就像《技术协议》约定脱硫本体正常使用寿命30年一样，而不是质保期30年。因此《评估报告》中对问题是否在质保期内未做区分、混为一谈进行评估的做法明显错误，原审法院对质量问题是否在质保期内未做区分胡乱采信更是明显错误。2、被上诉人在一审庭审中主张案涉设备出现多次不达标且发生多次事故，被上诉人需另行委托其他单位进行修复。但被上诉人对于该主张未提供任何要求上诉人进行维修的通知，仅提供2017年的《协议书》一份，与其所谓的“多次”主张明显不符，且已过质保期。且该《协议书》中所约定的修复费用为5万余元，与《评估报告》中评估机构做出的90余万元修复费用相差巨大。3、设备生产、安装、验收合格后，上诉人交付被上诉人使用至今，根据沈阳市环保局环境在线检测的数据，截止目前设备一直在实际使用，除尘脱硫工作均正常，证明案涉设备根本不存在被上诉人所述的严重质量问题。在2016年设备质保期满之后，上诉人起诉主张未付设备款之前，被上诉人也从未向上诉人提出过设备存在问题，更未通知过上诉人进行维修。被上诉人的反诉明显是为了达到抵销上诉人所主张设备款的目的。4、在本案审理过程中，一审法院曾依据被上诉人的申请，对案涉设备的质量问题作出2017-75号鉴定委托，委托沈阳产品质量司法鉴定中心对案涉脱硫塔设备系统是否符合合同及技术协议约定；是否存在质量问题进行鉴定。2018年1月15日，鉴定机构对该委托作出《退回说明》，载明“目前该设备不具备鉴定条件”。被上诉人无法证明导致出现质量问题的原因，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不能的后果。一审法院在被上诉人未能举证证明存在质量问题及导致问题原因的情况下，即直接认定上诉人具有过错并应承担赔偿责任，判决结果严重不公。5、实际上，设备出现玻璃鳞片脱落系由于被上诉人使用不当所致。《技术协议》6.脱硫系统工艺参数3.1明确约定了设备的使用要求：应按照160kg/h的标准投放纯度为90%的氧化镁粉，以保证脱硫塔内部的PH值维持在正常使用范围。但被上诉人但实际运行中，并未按照约定的时间及剂量投放氧化镁粉，致使脱硫塔内部PH值长时间在5.2以下，甚至低至2的强酸环境下，最终导致玻璃鳞片多处脱落。上诉人在去被上诉人现场处理问题时，已发现并提示被上诉人氧化镁粉投放量明显不足的问题，并多次进行现场指导，对此上诉人不应承担任何责任。喷淋系统损坏等系被上诉人使用煤质较低，造成烟道堵塞所致；脱硫循环泵本身即为易耗品性质，应定期予以更换。6、上诉人对于属于质保期内的设备愿意进行维修，在质保期内也一直积极配合维修，于2016年10月28日为被上诉人进行维修，有被上诉人确认的维修单为证。即使认定设备玻璃鳞片部分质保期未满，根据双方签订的合同及合同法的相关规定，也应要求上诉人进行维修，而不应是直接评估修复费用让让上诉人承担，这明显与合同约定不符。即使在质保期内，在被上诉人不能证明向上诉人报修上诉人不同意维修的情况下，一审法院径行委托评估并判定上诉人承担修复费用错误。四、一审法院滥用自由裁量权，超范围裁判，不仅侵害了上诉人的合法权益，更违反了民事诉讼“不告不理”的原则。上诉人诉讼请求主张违约金，在被上诉人未主张违约金约定过高请求调减，反而明确要求按照合同约定的标准计算违约金的情况下，一审法院却擅自酌定调低违约金标准，突破双方协商达成一致意见有效合同条款的约定进行裁判，明显于法无据，严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人反诉请求主张的是违约金，但一审法院判决的却是经济损失，明显超出了当事人诉讼请求的范围，违反了民事诉讼最基本的“不告不理”的原则。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，未查明设备损坏原因，未通知上诉人摇号，采信明显错误的评估意见，错误地判决上诉人承担不应承担的赔偿责任，严重损害了上诉人合法权益。现上诉人依据《民事诉讼法》的规定提出上诉，请求贵院查清事实依法改判或将本案发回重审。

兴鼎公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。上诉人的上诉理由不能成立。一、委托评估形成的评估报告，证据合法，应予采信。根据民事诉讼证据的规定在双方在关于鉴定机构应的选定不能达成一致的情况下，进行司法评估，从权利和程序上来看，该程序合法。在鉴定过程中鉴定机构通知上诉人对于鉴定事宜的事项，上诉人到鉴定机构问询相关情况，上诉人未能到现场，属于单方对鉴定情况的放弃，因承担不利后果。二、1、作为修复包含的种类多种，整体的更换也是维修的一种，本案案涉标的脱硫塔承诺约定的使用寿命为30年，但是不出3个月，出现塔体腐蚀，随时具有坍塌的风险，基于案涉标的的实际情况评估机构作出更换的评估意见和合法。2、因上诉人后期未配合鉴定结构提交鉴定材料，并到现场陈述，故评估机构采信被上诉人的陈述，程序合法。上诉人放弃申诉的权力。3、评估报告中所列的费用90万元，符合市场依据，鉴定结论采用市场问询等合法的鉴定评估方法，上诉人所称的脱硫塔防腐价格没平米270元没有依据，市场价格约为400元，上诉人所测算的几万元严重违背市场行情，且脱硫塔的更换设备本身的更换，还包括塔体的重建等，故评估价格客观公正。三、1、上诉人主张的脱硫塔除尘布袋等过了质保期，且质保期内没有维修记录的说法。上诉人第3.6的上诉意见，明确自认了于2016年10月28日未被上诉人进行维修，有维修单为证，说明3.1条款在保质期内没有质量问题的说法不能成立。3.2被上诉人所主张的仅仅是部分漏点的单次维修费用，并非全部费用。基于脱硫塔多处漏点，也多次漏点，产生多次维修费用不能以5万元抵消。3.3上诉人提交的数据本身即可证明设备的运行不达标，见一审数据。3.4意见同3.1答辩意见。3.5上诉人称系被上诉人操作使用不当没有证据支持。3.6意见同3.1.四、违约金同意一审判决意见。五、除了上述不能成立外，是否约定直径8.5米，实际刚7米，双方的合同价款组成部分包括多项设备，但上诉人存在着偷工减料及多项未完工，甚是连基本的法兰直径也不符合，因上诉人的防腐完全不达标，甚是如约定的烟风道、化硫池内防腐，经实测根本没有防腐功能，脱硫池也没有做防腐，由于此水池建在被上诉人办公楼一层地面之下，从水池渗出的含酸碱的水已经办公楼地基、地梁腐蚀，办公楼地基部分被上诉人也要再次做加固保护，综上上诉人所承诺的设备如本体使用寿命不少于30年，但3个月就出现严重质量问题，基于硫酸与铁块的化学反应，导致由内而外的穿透性漏水，该部分不可修复，故一审法院判令重置价格作为上诉人的违约责任合理合法。

恒洁公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告工程款183.2万元；2.请求判令被告给付原告违约金164万元；3.诉讼费由被告负担。

兴鼎公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《2*70MW锅炉除尘脱硫系统设备采购合同》；2.反诉被告返还反诉原告已付工程款660万元；3.反诉被告给付反诉原告违约金164万元；4.诉讼费由反诉被告负担。

一审法院查明事实：2014年8月，原、被告签订《工矿产品购销合同》一份，被告从原告处购买陶瓷多管除尘设备2台，原告负责安装，总价款58万元。设备安装完毕后，被告尚欠原告23.2万元货款未予支付。

2015年8月13日，原、被告再次签订了《2*70MW锅炉除尘脱硫系统设备采购合同》一份。原告为乙方，被告为甲方。合同约定：被告兴鼎公司采购原告恒洁公司2*70MW锅炉除尘脱硫系统设备，总价款820万元。设备型号及详单见《技术协议》，《技术协议》作为本合同附件与本合同具有同等法律效力；付款方式及期限：合同签订后预付合同总金额30%，即246万元；设备进场，一台除尘器主体完成后付合同总金额20%，即164万元；所有设备安装完成后付合同总金额20%，即164万元；工程调试、验收合格后，2015年12月30日前付合同总金额25%，即205万元；5%质保金一年后付清，即41万元。保修期限及条件：乙方对所提供的设备质量、设备安装质量实行三包，保修期以设备调试完毕之日起12个月，即一个采暖季，布袋保质期为2个采暖期。违约责任：在正常情况下，甲方在合同约定期限内未按时付款，需按日计1%给乙方付逾期付款违约金，但总额不超过合同总额的20%；因设备质量不合格等原因造成的一切后果及损失均由乙方负责。

2015年8月14日，双方签署《2*70MW锅炉除尘脱硫系统设备采购技术协议》一份，协议约定：工程范围：工程为总包交钥匙工程，含旧陶瓷多管除尘器拆除、现状钢结构房屋拆除及恢复、布袋除尘器及脱硫塔安装试运行、加药及循环公共系统安装调试、设备吊装、烟风道链接、烟风道内防腐、布袋除尘器及脱硫塔旁通烟道及电动阀安装、脱硫塔沉淀池内防腐、环保补贴档案资料整理报批、环保专家评审和环保监测验收配合。除尘脱硫设备系统主要设备、设施清单：1.1脱硫塔φ7200×21000㎜。工程概况和设计要求：脱硫塔采用碳钢加内衬4层玻璃鳞片防腐工艺，保证使用5年；脱硫塔设计原则：保证可靠、稳定运行，脱硫本体正常使用寿命不小于30年；除尘器本体配对法兰厚度不小于12㎜。脱硫工艺及结构特点，脱硫塔：脱硫塔主体采用碳钢板制作，内置结构采用碳钢内衬防腐结构，脱硫塔内径7200㎜。在脱硫系统工艺参数（表格）第8项，脱硫塔直径（内径）7000㎜。

在原告施工过程中，被告累计共支付原告款项660万元。在设备投入使用后，脱硫塔塔体出现严重腐蚀、脱落、漏水现象。另外，被告发现脱硫设备除尘器法兰尺寸为6㎜，未达到双方约定的12㎜的厚度。为此，被告拒绝给付尚欠设备款，致使原告提起诉讼，被告亦向原告提出反诉，主张违约赔偿责任。

本案在审理过程中，被告提出对案涉设备系统的修复进行司法鉴定，而原告不同意鉴定，鉴于双方无法达成一致，一审法院委托辽宁中正资产评估有限公司对该项费用进行了司法鉴定。2018年7月7日，该公司出具辽中正评报字[2018]第042号评估报告，确定该设备系统于评估基准日的2018年5月18日，其修复费用为906,464元。为此，被告支付评估费用38,000元。

一审法院认为，原、被告双方自愿达成的两份设备购销合同因双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应全面履行合同义务。第一份合同履行过程中，被告尚欠原告款项23.2万元；第二份合同中，被告付款660万元，尚欠原告160万元。原告主张被告在第二份合同中所付的款项优先偿还第一份合同所欠的23.2万元，被告对此不予认可。根据我国合同法解释二第二十条有关债务抵充顺序的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，故原告的前述主张符合司法解释的相关规定，一审法院予以支持。至第二份合同履行完毕之后，被告累计拖欠原告货款183.2万元，被告应及时给付给原告。关于原告及反诉原告均向对方主张的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该法第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案为设备采购及安装合同，原告应严格按照合同及技术协议的约定提供设备，并完成设备的安装，使之能够达到双方约定的使用效果，实现合同的目的。从原告的履行情况来看，原告提供的设备存在质量瑕疵，除法兰安装厚度明显不符合约定标准外，脱硫塔在使用两个采暖季后即出现漏水、脱落现象，经过修复仍不能保证正常使用，故原告已构成违约行为，依法应承担赔偿维修损失的责任。参照鉴定机构的鉴定意见，维修费用为906,464元，原告应赔偿给付被告。从被告的履行情况看，被告未能严格依照双方之间约定的付款时间节点向原告给付款项，构成迟延给付的违约行为，亦存在违约行为，除应给付原告相应的货款183.2万元外，还应给付相应的利息损失。关于逾期时间问题，被告应于2015年12月30日支付款项205万元，余款41万元作为质保金应于一年后，即2016年12月30日付清，故被告应分别以142.2万元和41万元为本金，从相应日期计算违约利息。关于原告主张被告按照约定的迟延付款违约金标准，即每日总货款1%向原告支付违约金之诉讼请求，我国合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。关于“过分高于造成的损失”的标准问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若问问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。另外，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。由此可见，在买卖双方未约定违约金数额或违约金计算方法时，出卖人的合理损失可以按银行罚息利率标准，即贷款利率上浮30%-50%的标准来确定。结合本案实际情况，一审法院酌情确定被告应按银行贷款利率上浮40%，计算被告应承担的违约金。对超出该范围的部分，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告****热力供暖有限公司于本判决生效后三日内，给付原告沈阳恒洁环保设备制造有限公司设备款183.2万元及相应利息（利息分别分段计算，其中142.2万元从2015年12月30日开始计算，41万元从2016年12月30日开始计算，均至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.4倍计算）；二、反诉被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司于本判决生效后三日内，赔偿反诉原告****热力供暖有限公司经济损失906,464元；三、反诉被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司于本判决生效后三日内，赔偿反诉原告****热力供暖有限公司鉴定费38,000元；四、驳回原告沈阳恒洁环保设备制造有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告****热力供暖有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34,576元，由原告沈阳恒洁环保设备制造有限公司承担12,676元，被告****热力供暖有限公司承担21,900元；反诉费9,780元，由反诉原告****热力供暖有限公司承担3,180元，由反诉被告沈阳恒洁环保设备制造有限公司承担6,600元。

本院二审期间，恒洁公司围绕上诉请求依法提交了：第一组证据：2018－2019年沈阳市环保局环境在线监测数据。证明：1、该监测数据再结合一审时提交的之前年度的环保局在线监测数据可以看出，兴鼎公司一直在使用案涉设备，监测数据显示数值均在环保要求范围内，案涉设备除尘脱硫工作均属正常，案涉设备根本不存在严重质量问题，兴鼎公司所述设备质量问题严重需拆除等根本与事实情况不符；2、案涉设备一直处于正常使用状态，根本不存在评估机构所谓的“需要重新改建”的情况，评估机构未按委托内容对设备修复费用进行评估，而是以“需要重新改建”并以重置成本法计算费用，评估意见严重偏离客观事实，与委托事项内容不符，更与客观事实不符，评估意见存在根本错误不应采信，另外该评估机构选定摇号时未通知上诉人，其主体身份不合法。第二组证据：《关于湿法脱硫腐蚀分析》（附专家证件），证明内容：证明辽宁省环境保护产业协会专家、东北大学化学专家分析湿式脱硫工艺中脱硫塔致玻璃鳞片防腐层出现脱落腐蚀的原因有：锅炉负荷骤变温度骤升冷热交替导致的防腐层脱落腐蚀、喷淋管等损坏导致防腐层发生化学性变引起脱落或起泡、燃煤中含氟量较高导致玻璃鳞片层被腐蚀穿孔、喷淋管堵塞导致温度过高玻璃鳞片层被烧焦、未按规定要求添加脱硫剂氧化镁导致玻璃鳞片层被腐蚀等，通过上述原因分析可以看出，案涉设备出现防腐层脱落腐蚀不能排除是兴鼎公司未按规范使用操作及未定期进行设备维修养护导致，因此在不能够确定设备质量问题成因、质保期已满的情况下，恒洁公司不应再承担维修责任。

第三组证据：认证证书3份、《用户使用反馈报告》3份（附合同或技术协议），证明内容：证明恒洁公司生产的设备经中国环境保护产品认证、质量管理体系认证等认证为合格产品，同样由恒洁公司生产的同期同类型设备的其他沈阳地区的供暖单位使用反馈，同样的设备在相同的使用环境下，其他用户均使用良好，用户均反映设备安全稳定运行良好、脱硫除尘满足要求、无质量问题及故障，可以证明兴鼎公司所述的质量问题即使存在也是由于其不当操作和未按标准进行设备维护造成的。

本院组织了证据交换和质证。兴鼎公司质证意见：对证据一、上诉人隐瞒重要数值，双方在一审已经对环境数值进行质证，其中我方也同样列举了2018年1月24、25日两天的检测数值，其中该两日的二氧化硫浓度含量明显超标，根据国标GB3271-2014的文件规定，每立方米200毫克以下的二氧化硫浓度为合格，但该两日均达到240以上，上诉人以该数据证明合格，而隐藏二氧化硫数值不具有真实性。对证据二、本案未实行专家辅助人出庭制度，也未对所谓的专家进行质询，且该分析仅仅是对于腐蚀的可能性做出了多种判断，本案需要上诉人固定的是需要举出被上诉人违规使用造成的设备损害，基于一、二审上诉人均没有相应证据，应该由上诉人承担不利后果，该分析报告与被上诉人无关。

对证据三、上诉人与其他客户签订的合同与本案没有关联性，而本案双方关于具体的尺寸型号标准均有技术约定，如双方约定的法兰尺寸为12毫米厚度，但经过现场实测仅为6毫米。塔体的直径是7.2米现场仅为7米，基于上诉人严重违反合同约定造成的设备损坏，应承担违约责任。对于上述3份证据不属于新证据。

经审查，本院认为，恒洁公司二审提供的证据不能否定一审认定案件事实。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案法律关系性质认定。恒洁公司与兴鼎公司分别签订的《锅炉除尘脱硫系统设备采购合同》及《设备采购技术协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。双方两份合同所约定标的为恒洁公司承揽兴鼎公司锅炉除尘脱硫系统改造工程项目，恒洁公司按照约定提供设备，并安装调试，交付工作成果，双方间为承揽合同关系，属于一种特殊的买卖合同，一审确定双方间为买卖合同关系不够准确。恒洁公司基于合同履行本诉请求兴鼎公司支付剩余价款，并承担违约责任，兴鼎公司基于恒洁公司交付并安装的设备存在质量不合格请求解除合同对抗恒洁公司本诉请求。从本案合同履行和兴鼎公司的举证，对兴鼎公司要求解除合同的反诉请求一审判决未予支持，兴鼎公司亦未提出上诉，本院二审只针对当事人上诉请求进行审理，主要针对恒洁公司履行合同是否构成违约，是否应承担违约责任，或如何承担违约责任进行审理，焦点问题为一审判决恒洁公司按照重置标准赔偿兴鼎公司损失是否适当。

关于本案本诉部分处理，兴鼎公司应支付逾期付款违约金标准确定问题。根据双方间《设备采购合同》约定，兴鼎公司应在工程调试验收合格后，2015年12月30日前付合同总金额的25%及205.5万余，一年后付清5%质保金余款41万元，兴鼎公司未按此约定付款即构成违约，应支付逾期付款违约金。结合兴鼎公司抗辩及反诉意见，在恒洁公司未能举证证明其因兴鼎公司违约逾期付款对其造成的实际损失情况下，一审依据《合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，调整兴鼎公司按同期同类贷款利率的1.4倍支付逾期付款利息，并无不当。

关于本案反诉部分处理，恒洁公司履行合同交付设备的质量是否符合合同约定，是否构成违约及应否承担违约责任，或如何承担违约责任，一审判决恒洁公司按照重置标准赔偿兴鼎公司损失是否适当问题。兴鼎公司以恒洁公司交付的脱硫塔设备系统质量不合格为由提出本案反诉请求，因恒洁公司所交付成套设备配套项目已经环保监测部门验收投入使用，所涉及的成套设备已超过合同约定的一年质保期，且根据恒洁公司提供的该锅炉环保监测记录，恒洁公司交付并安装的脱硫除尘系统正常运行，兴鼎公司主张脱硫系统设备质量不合格不能成立，兴鼎公司提出解除双方间《设备采购合同》不能成立。一审对兴鼎公司反诉要求解除该合同，并由恒洁公司返还已付工程款未予支持，并无不当。兴鼎公司主张脱硫系统设备部分部件和施工质量不符合技术要求，其应针对主张进行举证，对涉及的专门性问题，包括兴鼎公司提出的脱硫塔内径、法兰盘厚度，脱硫塔内部防腐涂层是否符合合同约定，是否需要修复；如需修复，修复费用等，申请鉴定或提供专家意见。一审审理中，兴鼎公司对此申请进行司法鉴定，沈阳产品质量司法鉴定中心以该套设备已经运行三个年度周期，在三个年度周期中有过维护维修情况，该设备不具备鉴定条件退鉴。一审法院再行委托鉴定机构只对脱硫塔设备系统修复费用进行了鉴定。

对于恒洁公司交付的脱硫塔设备是否符合合同约定是否应承担违约责任问题。1、关于脱硫塔内径问题。双方在《技术协议》中标注为φ7200＊21000脱硫塔，但在技术参数中明确约定为脱硫塔内径为7000m，一审也未认定该脱硫塔直径不符合约定，本院二审认同。2、关于法兰盘厚度问题。法兰盘在整体脱硫除尘系统中用于管道的连接，恒洁公司安装的法兰盘厚度不符合约定可以构成履行瑕疵，但兴鼎公司未在质量异议期内提出异议请求更换。3、关于脱硫塔内部防腐处理问题。双方在《技术协议》中约定塔体防腐采用玻璃鳞片防腐，使用年限超过5年，据此应确定塔体防腐质保期为5年。案涉脱硫塔成套设备已经环保验收后投入运行，只代表恒洁公司交付成套设备符合强制验收标准，包括脱硫塔内防腐涂层项目施工，但不能免除恒洁公司质量保修责任。本案客观发生脱硫塔内防腐涂层因腐蚀脱落，从技术角度分析，脱硫塔内防腐涂层的使用年限应受使用工况影响，双方《技术协议》约定浆液PH值为5.2～7，从恒洁公司二审提供的专家分析意见，喷淋管损坏堵塞、燃煤含氟量高、投加氧化镁脱硫药量不足等原因均可能形成脱硫塔内防腐涂层加速腐蚀脱落。但按照《技术协议》约定脱硫塔内防腐涂层发生质量问题未达5年的使用年限即质保期限，在恒洁公司未能完全举证脱硫塔内防腐涂层腐蚀脱落为兴鼎公司使用原因造成的情况下，从形式上审查恒洁公司应承担违约责任，对脱硫塔内防腐涂层进行修复，或赔偿兴鼎公司实际支付的修复费用。针对恒洁公司对脱硫塔内部防腐涂层实际发生腐蚀脱落事实并不否认，对兴鼎公司提出另行委托其他人员对脱硫塔防腐层进行维修及发生维修费55120元事实，可予采信。

关于本案焦点问题能否依据该鉴定意见采用重置成本法直接确定恒洁公司承担赔偿责任赔偿修复费用。根据《合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本院认为，兴鼎公司以恒洁公司交付脱硫除尘系统设备不合格构成根本性违约提出本案反诉请求，其请求恒洁公司支付违约金应以约定或因恒洁公司违约给其造成的实际损失为标准。而一审委托鉴定机构作出的修复费用评估意见，系适用重置成本法对脱硫塔整体进行维修发生费用作出的评估结论，该评估报告适用前提有待商榷。一审据此判决兴鼎公司赔偿未实际发生的修复费用超出兴鼎公司要求恒洁公司支付违约金的反诉请求错误，应予纠正。兴鼎公司可在系统设备发生损坏原因确定的基础上，依双方对质量保证期的约定，请求恒洁公司承担修复责任。

综上所述，恒洁公司的上诉请求成立。一审对反诉部分判决错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初7342号民事判决第一项；

二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初7342号民事判决第三项、第四项、第五项；

三、变更沈阳市于洪区人民法院（2017）辽0114民初7342号民事判决第二项为：沈阳恒洁环保设备制造有限公司于本判决生效后三日内赔偿****热力供暖有限公司修复损失55120元；

四、驳回****热力供暖有限公司的其他反诉请求；

五、驳回沈阳恒洁环保设备制造有限公司的其他诉讼请求和上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费34576元，由沈阳恒洁环保设备制造有限公司负担12676元，****热力供暖有限公司负担21900元；一审反诉案件受理费9780元，由沈阳恒洁环保设备制造有限公司负担589元，****热力供暖有限公司负担9191元；二审案件受理费26532元，由沈阳恒洁环保设备制造有限公司负担1178元，****热力供暖有限公司负担25354元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张维佳

审 判 员　　李　涛

二〇一九年十月八日

法官助理　　强文清

书 记 员　　白欣鹭