江苏省国裕建设集团有限公司、中兴建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申194号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏省国裕建设集团有限公司，住所地江苏省泰兴市溪桥镇华溪中路6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆仕诚律师事务所律师。 二审被上诉人（一审被告）：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路时代广场A座25A-D。 负责人：**，该分公司总经理。 再审申请人江苏省国裕建设集团有限公司（以下简称国裕公司）因与再审申请人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）及二审被上诉人中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称中兴分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终856号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 国裕公司申请再审称，一、原审法院超出诉讼请求范围判决，程序违法。国裕公司在一审诉讼请求中并未要求扣减管理费，中兴公司在一审中也未提请反诉要求从未付工程款中扣减管理费，在案件双方当事人均未诉请的情况下，原审法院超出当事人诉讼请求判决，违背了当事人处分原则及不告不理原则，属程序违法。二、国裕公司提交的新证据能够证明中兴公司已经收取案涉工程管理费2414461.43元，此亦与2019年8月8日国裕公司与中兴公司签订的《乌苏翰林苑项目与中兴建 设有限公司往来核对单》（以下简称《核对单》）载明的中兴公司已扣管理费数额一致，原审法院重复扣减两次管理费错误。即使要扣除管理费，国裕公司应付未付管理费数额也应为404232.49元。另，《项目管理责任承包合同》无效，中兴公司无权收取管理费。中兴公司违法整体转包的行为导致《项目管理责任承包合同》无效，其整体转包的违法行为侵害的是不特定公众利益，中兴公司依据无效合同收取管理费是典型的非法所得，没有事实及法律依据。综上，原审法院扣减管理费错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审。 中兴公司申请再审称，二审法院认定中兴公司与国裕公司属于建设工程非法转包关系错误。1．民事判决既判力原则上限于判决主文，而不及于判决理由，原审法院仅凭塔城地区中级人民法院（2018）新42民初26号民事判决（以下简称26号判决）的判决理由直接认定中兴公司与国裕公司系转包关系，缺乏证据证明。2．中兴公司现提供十组新证据证明中兴公司与国裕公司（***）之间系挂靠关系，双方间成立挂靠关系的具体理由如下：第一，国裕公司（***）对中兴公司与发包方订立施工合同具有决定权。中兴公司与发包方在2011年3月22日签订案涉工程《补充协议》载明***为中兴公司项目经理，据此可以确认***参与中兴公司与发包方订立施工合同的事实。2011年4月11日中兴公司与发包方签订四份《建设工程施工合同》之前，国裕公司已与案外人***等人签订合同，将案涉工程进行分包。2011年5月8日，中兴公司与发包方签订《协议书》约定，双方签订的四份《建设工程施工合同》仅作为备案及办理施工许可证使用，实际履行的系双方于2011年3月22日签订的《补充协议》。2011年10月10日，中兴分公司与***签订《项目管理责任承包合同》，该合同内容符合挂靠的法律特征。在中兴公司与国裕公司（***）就案涉工程尚未确定合同关系的情况下，2011年5月8日，国裕公司（***）与案外人***等人分别签订了《承包协议书》，将案涉工程的部分施工内容分包给案外人。综上，国裕公司（***）对中兴公司与发包方订立施工合同具有决定权。第二，发包方对国裕公司（***）借用中兴公司资质挂靠施工是知情的。第三，国裕公司（***）对案涉工程进行工程管理。第四，国裕公司（***）与发包方实际确定了案涉工程造价。3．原审法院判令中兴公司承担付款责任属适用法律错误。中兴公司并非案涉工程所有权人，不应承担折价补偿责任，原审法院认定中兴分公司不承担工程款给付责任，则中兴公司也不应承担相应责任。发包方与中兴公司签订上述《补充协议》及四份《建设工程施工合同》时不知道系国裕公司（***）借用中兴公司名义与其签订合同，故签订上述合同时，发包方有理由相信承包人为中兴公司，双方签订的上述合同有效。而在施工过程中，发包方对国裕公司（***）借用中兴公司资质挂靠施工知情，中兴公司作为被挂靠人不应承担工程款支付责任，挂靠人国裕公司（***）与发包方之间形成了实质性的建设工程施工合同关系，国裕公司（***）应向发包方请求参照关于工程价款的约定支付工程款。26号判决系国裕公司（***）以中兴公司名义向发包方主张工程款，在该案执行过程中，国裕公司（***）向其诉讼代理人出具授权委托书确认其借用中兴公司资质承揽案涉工程，进一步明确双方之间是挂靠关系。在挂靠情形下，中兴公司与国裕公司（***）之间的协议因违反法律禁止性规定而无效，国裕公司向中兴公司主张工程款没有事实和法律依据。综上，原审法院认定中兴公司与国裕公司（***）之间系转包关系并由中兴公司承担工程款支付责任错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审。 再审审查期间，国裕公司向本院提交以下证据：证据一、《单位工程竣工质量验收监督申请表》6#楼（原件）；证据二、《单位工程竣工质量验收监督申请表》8#楼（原件）；证据三、《关于请求协调解决乌苏温州商业公园项目的请示报告》；证据四、《关于新疆世纪天域房地产开发有限公司翰林苑一期工程项目拖欠我公司工程款的情况反映》（原件）；以上四份证据结合原审证据拟证明：中兴公司是案涉工程的总承包方，与国裕公司之间系转包法律关系，中兴公司声称国裕公司挂靠施工与事实不符，从中兴公司通过诉讼、信访等多种途径积极主张翰林苑一、二期项目工程款的行为也能证明中兴公司是总承包方，国裕公司承建的一期项目是中兴公司整体转包的。证据五、《江苏中兴建设有限公司新疆分公司收据》两张（原件），拟证明两张收据总金额为1140000元，能够印证《核对单》说明1中载明的“实际已开收据1140000元”，原审判决重复扣减管理费2414461.43元。 中兴公司发表质证意见，认可证据一、证据二的真实性，但不认可证明目的。两份证据是中兴公司作为案涉工程的被挂靠单位向主管部门申报的内容，中兴公司就是在履行被挂靠方的合同义务，并不代表双方之间为转包关系。中兴分公司负责人***参与了案涉工程的管理。不认可证据三的真实性。认可证据四的真实性，此证据只是用于中兴公司向主管部门主张工程款的申报，其内容是国裕公司自行打印，中兴公司**后由国裕公司交到主管部门。认可证据五的真实性，不认可证明目的，该证据与确认管理费是否扣取无关，管理费的扣取应依据《核对单》，《核对单》说明2记载的未扣管理费为281万余元，如果241万余元已扣，说明2中就不应记载为应交管理费281万余元。 因中兴公司对证据一、二、四、五的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认。因证据三系中兴分公司出具，中兴公司对该证据的真实性不认可，且该证据并非原件，本院对证据三的真实性不予确认。因证据一、二有建设单位、监理单位、施工单位（中兴公司）的**，且中兴分公司负责人***在施工单位（中兴公司）处签名确认，中兴公司出具的情况反映中载明“我公司承建的世纪天域公司开发的乌苏市翰林院小区一期工程……”，结合26号判决内容，本院对证据一、二、四的关联性及中兴公司系案涉工程总承包方的证明问题予以确认。证据五两张收据总金额为1140000元，但收据载明内容并非管理费用，且该收据与中兴公司是否已扣取管理费并无明显关联关系，故本院对证据五拟证明的问题不予确认。 中兴公司向本院提交以下证据：证据一、2011年3月22日新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司与中兴公司签订的《补充协议》；证据二、2011年5月8日新疆世纪天域房地产开发有限公司与中兴公司签订的《协议书》；证据一、证据二拟证明：1．中兴公司与发包方实际履行的合同是《补充协议》，双方在2011年4月11日签订的四份《建设工程施工合同》仅作为备案及办理施工许可证使用，《补充协议》载明***为项目经理，据此证***公司（***）参与了中兴公司与发包方之间订立施工合同的事实。2．结合国裕公司在二审中提交的四份案涉工程专业工种承包协议，可知发包方和中兴公司于2011年4月11日签订四份《建设工程施工合同》之前，国裕公司（***）就将案涉工程的部分专项工程分包给第三方施工，证***公司（***）对中兴公司与发包方签订施工合同具有决定权，国裕公司（***）系借用中兴公司名义、资质参与订立案涉工程施工合同，双方之间属于挂靠法律关系。证据三、2011年8月25日发包方与中兴公司签订的《补充协议》；证据四、工程开工报告；证据五、联系单；证据六、2011年7月25日及2011年8月10日会议纪要；证据七、**、***书写的《证明材料》；证据八、11份竣工验收报告及11份竣工验收备案表；证据三至证据八拟证明：1．***与发包方协商确定案涉工程材料价格、人工费标准等，即国裕公司与发包方确定“工程款结算办法”的行为，符合挂靠关系法律特征。2．案涉工程在开工、施工、竣工验收等环节，均由***在相应的文件上签名确认。3．发包方董事长**、项目经理***出具的《证明材料》表明发包方知道***借用中兴公司资质施工的事实。4．结合26号判决认定的事实，案涉工程款是由中兴公司与发包方一致认可的工程造价来确定的，而26号案件是国裕公司（***）以中兴公司名义向发包方主张工程款，外聘诉讼代理人的律师费是国裕公司承担的。综上证明案涉工程的工程造价是国裕公司（***）与发包方确认的，各方主体的行为符合挂靠关系的法律特征，中兴公司与国裕公司之间不存在转包关系。证据九、“江苏中兴***”记账账户付款明细及部分记账凭证，拟证明：发包方为案涉工程资金开立“江苏中兴***”记账账户，结合证据七可知，发包方知道国裕公司（***）借用中兴公司资质挂靠施工的事实。证据十、《谈话笔录》，拟证明：国裕公司以中兴公司名义向发包方主张工程款的事实，国裕公司与中兴公司之间为挂靠关系。 国裕公司发表质证意见，对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性不认可。1．已生效的26号判决已确认中兴公司是案涉工程的总承包方，并未认定国裕公司有主导中兴公司签订合同的权利，同时两份协议的内容违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，内容违法。2．《协议书》是中兴公司出具，内容也未涉及到中兴公司所主张的事实。且26号判决中，中兴公司是以四份《建设工程施工合同》作为主要证据证明中兴公司与发包方之间存在建设工程施工关系，现又以《协议书》证明双方并未实际履行上述四份合同，前后矛盾。3.2011年3月22日的《补充协议》是发包方与中兴公司分公司签订的，由分公司负责人***全权负责，国裕公司并没有参与合同签订且上述四份合同明确约定项目经理是***，国裕公司***并非项目经理，只是国裕公司在案涉工程的施工管理人。中兴公司主***公司系挂靠其公司，是逃避付款责任。对证据三至证据八的真实性，合法性认可，关联性及证明目的不认可。1．国裕公司是案涉工程的实际施工方，在施工过程中形成的协议、会议纪要等材料有国裕公司所派人员签字符合常理，且中兴公司在原审中也自认并未参与工程的施工及管理，在此情况下以国裕公司参与管理、施工谈判为由认定国裕公司借用中兴公司资质，违背事实。2.26号判决已查明案涉工程的实际开工时间且开工时间并不能证明中兴公司关于国裕公司主导与发包方签订合同的事实。3．《证明材料》属于证人证言，但出具人并未出庭作证说明，该证据也无法证明发包方认可并知晓国裕公司系挂靠中兴公司施工。4．案涉工程总造价是发包方2014年10月27日委托第三方进行审定，中兴公司和发包方在工程结算报告书中**确认的，造价确定后，中兴公司才与国裕公司进行对账结算。5．国裕公司作为案涉工程实际施工方，派人配合中兴公司完成现场验收符合常理，中兴公司未参与管理与施工，用材用料等都不清楚，最终由中兴公司中标合同的项目经理***在竣工验收监督申报表中签字。对证据九的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据是发包方单方制作，中兴公司在26号案件中对该证据的真实性、合法性、关联性均未认可，本次又作为其证据使用，证明中兴公司本次申请再审主张的事实系其虚构。该份证据是发包方为证明向总承包方中兴公司付款出示的证据，不能证明中兴公司所要证明的目的。对证据十的真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不认可，实际情况是当时中兴公司为节省成本，也为缓解国裕公司不断向中兴公司主张工程款的紧张局面，直接委托***跟进中兴公司与发包方案件的进展情况，并不代表发包方欠付中兴公司的工程款债权转移给了国裕公司，中兴公司作为项目总承包方享有该工程款债权。此证据也不能改变中兴公司欠付国裕公司工程款的事实，更不能证***公司是挂靠中兴公司施工。 因证据一合同双方均**确认，且该证据系生效法律文书中已确认证据，本院对证据一的真实性予以确认。因证据二有发包方的**，且载明内容与发包方与中兴公司签订合同情况相印证，本院对证据二的真实性予以确认。因国裕公司对证据三至证据八的真实性认可，本院对上述证据的真实性予以确认。因证据九系发包方单方制作的明细表，且国裕公司对证据九的真实性不认可，中兴公司在26号案件中对该证据的真实性亦未认可，故本院对证据九的真实性不予确认。因国裕公司认可证据十的真实性，本院对证据十的真实性予以确认。因证据一系中兴公司与发包方签订，不能证***公司参与合同双方订立合同的事实。证据二载明内容不能反映国裕公司借用中兴公司资质参与订立案涉工程施工合同的事实。证据三系发包方与中兴公司签订，与国裕公司不具有关联性。因***系施工单位人员，其在工程开工报告、工程联系单及有关会议纪要上签字及配合完成竣工验收的事实，不足以证***公司系挂靠中兴公司施工。《证明材料》系证人证言，但出具《证明材料》人员并未出庭作证说明情况。《谈话笔录》内容不能直接证***公司与中兴公司之间存在挂靠关系。综上，本院对上述证据拟证***公司与中兴公司系挂靠关系的问题不予确认。 本院经审查认为，根据当事人的再审申请事由，本案再审审查的焦点问题为：一是中兴公司与国裕公司之间的法律关系如何认定及中兴公司应否承担案涉付款责任；二是原审法院扣减管理费及其数额是否正确。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于中兴公司与国裕公司之间的法律关系如何认定及中兴公司应否承担案涉付款责任的问题。首先，根据在案证据及原审已查明事实，2011年3月31日案涉工程发包方向乌苏市建筑工程招标办公室出具四份工程发包说明，载明：“根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条的规定，其将乌苏市翰林苑小区一期工程（案涉工程）发包给中兴公司。”乌苏市建筑工程招标办公室在四份工程发包说明上**确认。本案无证据证***公司在2011年3月31日前，参与案涉工程的招投标事宜或与招标人进行磋商。2011年3月22日，发包方与中兴公司就案涉工程施工签订《补充协议》。2011年4月11日，发包方与中兴公司就案涉工程施工签订四份《建设工程施工合同》。2011年5月8日，发包方与中兴公司签订《协议书》约定，双方签订的四份《建设工程施工合同》仅作为备案及办理施工许可证使用，实际履行的系双方于2011年3月22日签订的《补充协议》。2011年10月10日，中兴分公司（甲方）与***（乙方）就案涉工程施工签订《项目管理责任承包合同》，约定工程名称为乌苏市翰林苑小区一期，承包形式为甲方总承包，乙方项目管理责任承包，由甲方实行统一管理，全面监控，乙方实行自主经营、责任承包、包工包料，独立核算，自负盈亏，中兴公司认可该合同系由国裕公司实际履行。从上述合同签订时间及内容来看，案涉工程系中兴公司总承包后整体转包给国裕公司施工。其次，虽2011年3月22日的《补充协议》中载明***为中兴公司项目经理，但该内容系打印，且***未签名，仅凭该《补充协议》中载明***为中兴公司项目经理的内容不足以认定国裕公司（***）参与发包方与中兴公司订立案涉工程施工合同的事实。中兴公司又称2011年4月11日其与发包方签订四份《建设工程施工合同》之前，国裕公司已与案外人***等人签订合同，将案涉工程进行分包，在案涉工程尚未确定合同关系的情况下，2011年5月8日国裕公司与案外人***签订合同将案涉工程的部分施工内容分包给案外人。本院认为，一是中兴公司在原审中对以上分包合同未予认可，二是中兴公司自称其与发包方实际履行的是2011年3月22日的《补充协议》，而以上分包合同均在该《补充协议》之后签订。结合中兴公司再审审查期间提供的证据，本院认为中兴公司再审申请关于国裕公司对中兴公司与发包方订立施工合同具有决定权的主张不能成立。再次，中兴公司自称发包方在与其签订上述《补充协议》及四份《建设工程施工合同》时对国裕公司借用中兴公司资质并不知情，发包方系在国裕公司施工过程中才知悉国裕公司借用中兴公司资质挂靠施工一事。但本案并无有效证据证明发包方在国裕公司施工后知晓国裕公司系借用中兴公司资质施工的事实。最后，中兴公司主***公司施工资质级别较低，而案涉工程施工需特级施工资质，但中兴公司并未提供证据证明其主张的该事实。此外，案涉工程造价系发包方委托第三方审定得出，并非中兴公司所称系国裕公司与发包方确定。且根据《核对单》载明内容，系中兴公司与国裕公司双方对国裕公司工程款进行核对及结算。另，虽国裕公司在26号案件执行程序中出具的授权委托书载明其与中兴公司系挂靠关系，但国裕公司与中兴公司之间究竟系何种法律关系，人民法院应根据查明事实进行认定，并非根据当事人自身的主张进行认定，且根据本案国裕公司庭审陈述及其提交的证据情况来看，国裕公司对其与中兴公司之间系挂靠关系的事实并不认可。综上，原审法院认定中兴公司与国裕公司之间系转包关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉《项目管理责任承包合同》虽无效，但案涉工程已竣工验收，国裕公司有权参照合同关于工程价款的约定向中兴公司主张工程款，原审法院依照《中华人 民共和国公司法》第十四条第一款规定，判令由中兴公司向国裕公司承担工程款给付责任亦无不当。 关于原审法院扣减管理费及其数额是否正确的问题。本案系国裕公司向中兴公司主张欠付工程款，中兴公司在原审庭审中举证《核对单》，证***公司应交中兴公司管理费金额为2818693.92元，此为中兴公司对国裕公司主张的抗辩，原审法院进行审理并对该管理费予以扣减，程序合法，不存在超诉讼请求范围判决的问题。案涉《项目管理责任承包合同》虽无效，但案涉工程已竣工验收，该合同中双方对管理费进行明确约定属于双方签订合同时的真实意思表示，且双方在结算时签字确认了管理费的数额，国裕公司未提出异议。且经查阅庭审笔录，国裕公司亦认可应扣除管理费及中兴公司实际参与管理的事实。故原审法院参照合同约定认定国裕公司履行向中兴公司缴纳管理费义务并无不当。关于国裕公司主张原审法院重复扣减2414461.43元管理费的问题，本院认为，虽然中兴公司与国裕公司签字认可的涉案工程《核对单》载明：国裕公司应向中兴公司交管理费（93209283.48-79734867.13）＊0.03＋2414461.43=2818693.92元；已扣管理费用为2414461.43元；但上述内容并不能得出原审法院重复扣减了2414461.43元的结论。理由如下：首先，《核对单》中“其中已扣管理费”一列载明的合计金额为2303607.62元，并非2414461.43元。国裕公司对此解释称，因中兴公司还有128392.38元未向其支付，该笔款项中包含的应扣管理费，与2303607.62元相加可得出已扣管理费为2414461.43元，但国裕公司并未提供证据证明该笔未支付的128392.38元中应扣管理费的数额。其次，《核对单》载明中兴公司向国裕公司累计已付89606474.75元，对此数额双方均不持异议。而此数额与《核对单》**的中兴公司合计货币支付45847558元＋合计转账或扣款41455309.13元＋合计已扣管理费2303607.62元总金额一致，故已扣管理费2303607.62元虽列在“已扣管理费”一栏，但在《核对单》中系计入中兴公司向国裕公司的已付款数额中，即中兴公司并未实际扣取该部分款项。国裕公司亦未提供证据证明其向中兴公司缴纳管理费2414461.43元的事实。同时，《核对单》显示，中兴公司将发包方向其支付的款项除128392.38元未向国裕公司支付外，其余款项均全部转给国裕公司，从该资金流向情况看，中兴公司亦未实际扣除管理费2414461.43元。最后，《核对单》中明确写***公司应交中兴公司管理费数额为2，818，693.92元。鉴于上述事实，原审法院判令国裕公司应向中兴公司支付管理费2，818，693.92元并无不当，不存在重复扣减管理费的情形。 综上，国裕公司、中兴公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回江苏省国裕建设集团有限公司、中兴建设有限公司的再审申请。 审判长　李　　　　　李 审判员　热依拉·买买提 审判员　葛　　瀚　　文 二〇二三年三月二十七日 书记员　菲鲁热　·**