江苏省国裕建设集团有限公司、中兴建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2022）新40民终856号 上诉人（原审原告）：江苏省国裕建设集团有限公司，住所地江苏省泰兴市溪桥镇华溪中路6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆仕诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路时代广场A座25A-D。 负责人：**，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人江苏省国裕建设集团有限公司（以下简称国裕公司）、上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）与被上诉人中兴建设有限公司新疆分公司（以下简称中兴分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院（2021）新42民初15号民事判决，现依法提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国裕公司的委托诉讼代理人***，上诉人中兴公司、被上诉人中兴分公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国裕公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判中兴公司向其支付工程款13，602，808.73元；2．撤销一审判决第二项，改判中兴公司向其支付利息损失以13，602，808.73元为基数，自2013年1月6日起暂计至2019年8月19日止，按照中国人民银行五年期以上同期贷款利率计算的利息；以13，602，808.73元为基数，自2019年8月20日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3．撤销一审判决第三项，改判中兴公司与中兴分公司承担共同付款责任。4．本案一审、二审诉讼费用由中兴公司、中兴分公司承担。事实与理由：一、国裕公司与中兴公司之间系整体转包法律关系，一审判决对国裕公司借用中兴公司资质承揽涉案工程认定事实错误。从施工资质来看，国裕公司在涉案工程施工时具备一级建设工程施工资质，而中兴公司在案涉工程施工时并不具备特级施工资质，也不具备一级施工资质。国裕公司根本没有借用中兴公司施工资质的基础和必要。从事民事活动的行为来看，借用资质法律关系中借用人是以被借用人名义从事活动。而中兴公司在承包案涉工程过程中一直是以自己名义从事民事活动并签订合同，且总承包合同于2011年5月12日进行备案。在签订总承包合同后，中兴分公司将案涉工程整体转包给国裕公司，国裕公司组织人力、物力、财力进行施工。后于2011年10月10日与中兴分公司签订了《项目管理责任承包合同》。国裕公司根据合同约定，其对该项目自主经营，责任承包，包工包料，独立核算。故国裕公司与中兴分公司之间、中兴公司及建设方之间均是独立的合同法律关系，虽然合同中约定国裕公司向中兴分公司交纳管理费，但收取管理费是建设工程领域转包、分包和挂靠法律关系中普遍存在的现象，不能仅以收取管理费就简单认定国裕公司与中兴公司之间是借用资质法律关系。综上，国裕公司与中兴公司、中兴分公司之间符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定的整体转包法律关系特征，不是借用资质承揽工程的法律关系。二、一审法院超出诉讼请求范围判决，构成程序违法。国裕公司在一审诉讼请求中并未要求扣减管理费，中兴公司、中兴分公司在一审中也未提请反诉要求从未付工程款中扣减管理费，在案件双方当事人均未诉请的情况下，一审法院超出当事人诉讼请求判决，违反了不告不理原则，一审判决显属程序违法。在扣减管理费的情况下，中兴公司、中兴分公司欠付工程款数额应为13，198，576.24元，一审判决在工程款中重复扣减两次管理费。一审判决已经查明中兴公司应付国裕公司的工程款数额为93，209，283.48元，其中：已付工程款数额为79，606，474.75元（含已收管理费2，414，461.43元）。同时一审判决查***公司应向中兴公司交纳的管理费数额为2，818，693.92元，其中中兴公司已扣取的管理费为2，414，461.43元，故国裕公司尚未支付管理费数额应为404，232.49元。综上，若应从中兴公司未付工程款中扣除国裕公司应付的管理费，那么中兴公司尚未支付的工程款数额计算方式应为：93，209，283.48元-79，606，474.75元-404，232.49元=13，198，576.24元，但一审法院在认定应付未付工程款数额时，直接以93，209，283.48元-应交管理费2，818，693.92元来计算，忽略了已由中兴公司收取的管理费2，414，461.43元，导致判决应付工程款数额有误。三、《项目管理责任承包合同》是无效的，中兴公司、中兴分公司无权收取管理费。中兴公司违法整体转包的行为导致《项目管理责任承包合同》无效，其整体转包的违法行为侵害的是不特定公众利益，中兴公司、中兴分公司依据无效合同收取管理费是典型的非法所得，没有事实及法律依据。四、一审法院判决利息适用的利率不明确。一审判决未明确适用的具体利率标准，因每年期的利率比例都不一样，计算结果相差很大，故恳请二审法院对计算利息的利率予以明确。五、中兴分公司应当与中兴公司共同***公司承担支付工程款及利息的责任。首先，《项目管理责任承包合同》是中兴分公司与国裕公司签订的，根据合同相对性原则，中兴分公司亦应当对欠付工程款承担付款责任。其次，案涉工程项目的工程款亦是中兴分公司从建设方收取工程款后进行结算并转付于国裕公司，截止目前仍有128，392.38元的工程款在中兴分公司处，且中兴分公司一直参与案涉项目的管理。根据《民法典》第七十四条第二款的规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”本案中中兴分公司以其实际行动履行了《项目管理责任承包合同》，应当与中兴公司承担共同付款责任。 中兴公司、中兴分公司辩称，一、中兴公司与国裕公司形成挂靠法律关系，一审判决关于国裕公司借用中兴公司资质承揽工程的认定是准确的，但一审法院没有最终认定双方之间形成挂靠关系的法律事实，形成了由中兴公司承担涉案工程款给付义务的错误判决。本案的工程发包人新世纪天域房地产开发有限公司（以下简称世纪天域公司）要求施工资质要达到特级资质，在此情形下，国裕公司施工资质达不到世纪天域公司要求，加之其与中兴公司均为江苏企业，彼此熟悉，才借用中兴公司特级施工资质承揽了涉案工程。中兴公司在2002年6月28日即取得房屋建筑工程施工总承包特级资质，符合国裕公司借用中兴公司施工资质的基础条件，其可提交的证据予以证实。挂靠人参与施工活动的时机是识别挂靠关系的关键。如果挂靠人在施工合同订立阶段就已经参与，在其他构成要件具备的情形下，就应当确认为挂靠关系。本案中，中兴公司与世纪天域公司在2011年4月11日签订四份建设工程施工合同，在2011年3月22日签订补充协议，该补偿协议约定***为乙方（即中兴公司）项目经理，代表中兴公司全权处理一切事物，而***的身份是国裕公司的员工，一级建造师，该事实由有一审法院2021年12月24日庭审笔录第4页为证。据此可以证实国裕公司作为挂靠人在被挂靠人中兴公司与世纪天域公司订立合同阶段就参与了施工活动。另外，中兴分公司与***在2011年10月10日签订项目管理责任承包合同，而国裕公司在2011年5月8日就分别与***、***、***签订了关于涉案工程水、电、暖施工的承包协议书，国裕公司提前进入到涉案工程的施工活动中，符合挂靠人的客观表现。二、一审判决认定本案欠付工程款10，784，114.81元是正确的，程序上不违法。中兴公司在一审庭审中举证2019年8月8日的“往来核对单”，证***公司应交中兴公司管理费金额为2，818，693.92元，此为中兴公司对国裕公司的抗辩，一审法院进行审理并扣减该管理费，程序合法。一审判决不存在扣减两次管理费的情形。上述往来核对单载明：1．已扣管理费用为2，414，461.43元；2．应扣中兴公司管理费2，818，693.92元（包括2，414，461.43元），如果不能以此证据证明应交中兴公司管理费金额为2，818，693.92元，也就不能据此证明已扣管理费金额为2，414，461.43元。因为同一份证据载明的两项内容的证明效力是同一的。实际上，上述往来核对单中的已扣管理费用2，414，461.43元，中兴公司没有实际扣取，通过双方财务对账完全可以查清事实。即使项目管理责任承包合同归于无效，国裕公司也应当承担支付管理费的责任。《民法典》第157条规定了民事法律行为无效的法律效果，行为人因该行为取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的折价补偿，有过错的一方赔偿对方所受损失，各方都有过错的各自承担相应的责任。挂靠关系被我国法律所禁止，挂靠人国裕公司与被挂靠人中兴公司在本案中都有过错，国裕公司应当承担支付管理费的责任，而中兴公司应当履行涉案工程款到账后的转付义务。三、一审判决利息适用利率是明确的。中国人民银行同期贷款利率或者LPR利率，都可以在网络上公开查询，分段计算利息不会产生任何歧义。四、中兴公司与中兴分公司均不应当承担涉案工程款及利息的给付责任。挂靠人国裕公司借用被挂靠人中兴公司的资质承揽涉案工程，国裕公司对涉案工程实际投入了资金、技术、劳动等资源，并物化为具有实用价值的建筑物，而涉案工程发包人享有建筑物的所有权，国裕公司与涉案工程发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，中兴公司与国裕公司之间系借用资质的挂靠关系，不存在施工合同关系，中兴公司没有***公司支付工程款的义务，没有法律明确规定挂靠情形下挂靠人有权向被挂靠人主张工程价款，因此，国裕公司应当向世纪天域公司主张工程价款。中兴公司、中兴分公司没有截留工程款，因世纪天域公司拖欠工程款原因导致国裕公司工程价款无法清偿，在国裕公司以中兴公司名义向发包人主张工程价款并取得生效判决但尚未执行到工程款的情形下，国裕公司要求中兴公司支付工程款，实质上是要求中兴公司与中兴分公司承担垫付工程款的责任。而中兴分公司与***之间的《项目管理责任承包合同》没有约定中兴分公司负有垫付工程款的义务。因此，国裕公司在中兴公司尚未收到工程款的情形下，要求中兴公司、中兴分公司支付涉案工程款，尚不具备起诉条件，依法应当驳回国裕公司的起诉。 中兴公司上诉请求：1．撤销（2021）新42民初15号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回国裕公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用***公司承担。事实与理由：一、一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，判决中兴公司***公司支付工程款10，784，114.81元及利息，属于适用法律错误。一审中，中兴公司提交的证据证实国裕公司挂靠中兴公司，与世纪天域公司签订了乌苏市翰林院小区一期工程建设工程施工合同，并施工了涉案工程，一审法院也认定国裕公司与中兴公司之间是借用资质关系。国裕公司与世纪天域公司形成事实上的建设工程施工合同关系，国裕公司与中兴公司之间没有签订过建设工程施工合同或《项目管理责任承包合同》。因此，国裕公司借用中兴公司资质与世纪天域公司签订的涉案工程合同是无效合同，虽然为无效合同，但是涉案工程已竣工验收，世纪天域公司应当向实际施工人国裕公司支付工程款。2018年8月24日国裕公司以中兴公司名义对世纪天域公司提起诉讼，在此次诉讼中法院查明涉案工程总价款93，209，283.48元，世纪天域公司已支付工程款79，734，867.13元，拖欠工程款13，474，416.35元，该院判决世纪天域公司向中兴公司支付工程款13，474，416.35元及利息。判决生效后，国裕公司以中兴公司的名义向法院申请强制执行。后因世纪天域公司无可供执行财产，法院作出了执行裁定书，裁定终结本次执行程序，执行款分文未收回。2021年10月6日，国裕公司向中兴公司出具授权委托书，按照国裕公司的委托，中兴公司配合国裕公司的诉讼，给国裕公司出具了诉讼资料。一审法院查明，世纪天域公司拖欠的案涉工程款13，474，416.35元及利息中兴公司分文未收取。对一审法院认定的中兴公司已***公司转付工程款79，734，867.13元的事实，中兴公司不予认可。事实上，中兴公司已将世纪天域公司支付的工程款79，734，867.13元全部转付于国裕公司。且中兴公司至今未收取国裕公司任何管理费及税金。中兴公司、中兴分公司不存在截留工程款未转付的情况，中兴公司仅***公司出借了资质，至今未收取任何收益，其也不是最终受益方，涉案工程是给世纪天域公司建设的，世纪天域公司是受益人，故中兴公司不应当***公司返还财产或折价赔偿。国裕公司提交的《项目管理责任承包合同》是复印件，对该证据的真实性中兴公司不认可，中兴公司、中兴分公司没有与国裕公司签订《项目管理责任承包合同》。中兴公司提交《项目管理责任承包合同》是原件，两份承包合同不是同一份合同。中兴公司提交的合同相对方是中兴分公司和***，合同上没有加盖国裕公司的印章，国裕公司并不是该合同的主体。退一步讲，即使中兴分公司与国裕公司之间签订了《项目管理责任承包合同》该合同不是转包或分包合同，仅仅是内部承包合同，并且合同约定国裕公司自主经营、责任承包、包工包料、独立核算、自负盈亏，付款方式为中兴分公司在收到发包人世纪天域公司支付的工程款后，扣除管理费及税金，将余款转付给国裕公司，因此，国裕公司无权向中兴公司、中兴分公司主张工程款。另外，一审法院认定国裕公司与中兴分公司之间签订了建设工程施工合同或《项目管理责任承包合同》是没有证据支持的，并且与借用资质关系存在矛盾。事实上，中兴公司与国裕公司之间是借用资质关系，不存在转包、违法分包，或者内部承包关系。 国裕公司辩称，一、中兴公司将案涉工程转包给国裕公司施工，事实清楚，证据充分，中兴公司应当承担支付工程款的责任，一审判决判令中兴公司承担付款责任正确，但法律关系认定错误，欠付工程款数额计算有误。根据（2018）新42民初26号生效判决书已经查明的事实，中兴公司系案涉工程的总承包人，与案外人世纪天域公司存在建设工程施工合同关系，2011年4月11日中兴公司与世纪天域公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，于5月12日进行备案，（2018）新42民初26号生效判决书已经认定《建设工程施工合同》合法有效，现中兴公司辩称是国裕公司与世纪天域公司存在事实上的合同关系与生效判决认定的事实相悖。根据一审查明的事实可知，中兴公司与世纪天域公司于2011年4月就已签订的总承包合同，中兴公司中标案涉工程后，2011年10月中兴分公司与国裕公司签订责任承包合同，将案涉工程整体转包给国裕公司施工，并与国裕公司签订了《项目管理责任承包合同》，转包事实证据充分。且中兴公司以签订《项目管理责任承包合同》形式将其中标的工程项目整体转包第三方施工并非个例，其经常以此形式对外转包工程获取收益。本案从合同签订的时间、合同履行的过程及工程款的结算、支付的过程均能够证实国裕公司与中兴公司之间系转包法律关系，一审判决认定借用中兴公司资质施工有误。从工程结算来看，中兴公司与世纪天域公司结算，国裕公司与中兴公司单独结算，各方结算都是相互独立的，也不符合挂靠或借用资质的法律特征。从独立施工来看，施工过程中国裕公司均是以自己的名义对外购买材料、租赁设备，以自己的名义支付各项费用，以上事实足以证***公司与中兴公司间是转包法律关系，而且国裕公司有一级施工资质，没有借用中兴公司资质的必要性。二、中兴公司作为总承包方在案涉项目中已经收取相应的收益，应当承担支付工程款的责任。根据一审中双方均认可的《乌苏翰林苑项目与中兴建设有限公司往来核对单》能够证明，中兴公司在案涉项目中已经收取相应的管理费2，414，461.43元，而且目前仍有12万余元的工程款在中兴分公司处，中兴公司辩称未获得收益与事实不符，中兴公司作为案涉项目的总承包方与世纪天域公司之间的债权已经由生效判决确认，现国裕公司作为实际施工方已经完成施工并且工程早已竣工验收并投入使用，中兴公司应当***公司支付工程款。且在合同无效的情况下，中兴公司收取国裕公司的管理费没有事实及法律依据，中兴公司应当全额退还已收取的管理费。 国裕公司向一审法院起诉请求：1．判令中兴公司、中兴分公司支付工程款13，602，808.73元；2．判令中兴公司、中兴分公司支付工程款利息7，471，645.40元（以13，602，808.73元为基数分段计算自2013年1月6日至2021年12月24日的利息）；3．判令中兴公司、中兴分公司支付自2021年12月25日至实际付清之日的利息（以13，602，808.73元为本金基数，按贷款市场报价利率LPR一年期计算）。 一审法院认定事实：2011年3月22日，案外人新疆世纪天域房地产开发有限公司乌苏分公司（简称世纪天域乌苏分公司）与中兴公司签订补充协议，约定世纪天域乌苏分公司将乌苏市翰林苑小区一期工程建设发包给中兴公司，建筑面积为62000㎡，承包方式为包工包料，并约定合同价款采用暂定单价作为控制工程款拨付、依实结算的方式等内容。2011年3月31日，案外人新疆世纪天域房地产开发有限公司（简称世纪天域公司）向乌苏市建筑工程招标办公室出具四份工程发包说明，将乌苏市翰林苑小区一期工程（一标段1#、3#、10#商住楼，二标段2#、4#、5#、6#商住楼，三标段9#、11#住宅楼，四标段7#、8#住宅楼）发包给中兴公司。乌苏市建筑工程招标办公室在四份工程发包说明上**确认。2011年4月11日，世纪天域公司与江苏中兴建设有限公司（2012年9月变更名称为中兴建设有限公司即本案中兴公司）签订四份建设工程施工合同，于2011年5月12日在乌苏市工程造价管理站予以备案。四份建设工程施工合同分别约定世纪天域公司作为发包人将乌苏市翰林苑小区一期工程一标段（1#、3#、10#楼）、二标段（2#、4#、5#、6#楼）、三标段（9#、11#楼）、四标段（7#、8#楼）交由承包人中兴公司施工。四份建设工程施工合同均约定工程内容为施工图全部内容，其中弱电、***仅铺设埋管和空洞预留、电梯安装不在合同范围内；采用可调价格合同。中兴公司签订上述合同后，所涉翰林苑小区一期工程项目***公司组织人员、机械入场施工。2011年10月10日，国裕公司（乙方）与中兴分公司（甲方）签订《项目管理责任承包合同》，约定：工程名称为乌苏市翰林苑小区一期，承包形式为甲方总承包，乙方项目管理责任承包，由甲方实行统一管理，全面监控，乙方实行自主经营、责任承包、包工包料，独立核算，自负盈亏，甲方按工程总造价收取税费2％＋1％，分批从工程进度款中扣除；付款方式按甲方与建设方签订的合同及甲乙双方合同为准，结合乙方所完成的工作量，分批从建设方所付工程款中扣除各项费用付款；价格确定及结算办法执行与建设方大合同；严格履行甲方与建设方及甲乙双方签订的各项合同，业主、监理满意度达到甲方要求，合同履约率达100％；所有工程款必须打入到甲方账户，由甲方根据合同支付给乙方，乙方对工程款必须专款专用，并将工程款支出原始票据上交甲方建账；甲方负责签订对外施工合同，协调与本工程有关的对外关系，负责对乙方施工全过程实行监督管理，协助乙方办理工程竣工决算及追收工程款等。2013年12月3日，世纪天域乌苏分公司与中国建设银行股份有限公司乌苏市支行签订建设工程造价咨询合同，委托中国建设银行股份有限公司乌苏市支行就案涉工程进行工程结算。2014年10月27日，中国建设银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行出具工程造价审核确定通知书、工程结算报告书，载明乌苏市翰林苑小区一期住宅小区1#-11#楼总造价86，438，856.28元。世纪天域乌苏分公司向中兴公司陆续付款79，734，867.13元。中兴公司起诉世纪天域乌苏分公司、世纪天域公司建设工程施工合同纠纷案件，经法院审理于2019年1月14日作出（2018）新42民初26号生效民事判决，认定“停工期间人员窝工、机械停滞、周转材料积压及管理费用每天135，683.08元共计1，085，464元，补充协议约定补偿的人工费1，026，000元，会议纪要约定补偿8月2日前现场人员窝工、机械停滞租赁费、周转材料租赁、现场管理人员工资及机电人员工资3，549，500元，合计5，660，964元世纪天域公司亦应支付。”并认定世纪天域公司应支付配合费881，776.2元、税金227，687元。判决：一、世纪天域公司于判决生效后三十日内向中兴公司支付工程款12，364，953.15元、配合费881，776.2元及税金227，687元，合计13，474，416.35元；二、世纪天域公司于本判决生效后三十日内向中兴公司支付拖欠工程款的利息4，817，103.85元；并支付自2018年6月5日至实际给付之日止的利息（以13，474，416.35元为本金基数，按同期银行贷款利率6.5％计算）；三、世纪天域公司于判决生效后三十日内向中兴公司支付保全费5000元；四、驳回中兴公司的其他诉讼请求。该判决生效后中兴公司申请执行，2019年11月6日法院作出（2019）新42执16号之一执行裁定，因被执行人世纪天域公司、世纪天域乌苏分公司名下无可供执行财产，裁定：终结本次执行程序。2019年8月8日，国裕公司与中兴公司对账，双方出具往来核对单，载明：世纪天域公司共计向中兴公司支付工程款89，734，867.13元，中兴公司***公司支付89，606，474.75元，国裕公司向中兴公司应交管理费2，818，693.92元，中兴公司已扣管理费2，414，461.43元，世纪天域公司付款89，734，867.13元其中1000万元为代走账款，管理费已由中兴公司收取10万元，包含在2，818，693.92元中，实际工程到账款为79，734，867.13元。双方认可应付款合计93，209，283.48元，即（2018）新42民初26号生效判决确认世纪天域公司应向中兴公司给付的工程总造价86，438，856.28元＋索赔费5，660，964元＋配合费881，776.2元＋税金227，687元=93，209，283.48元。2021年10月6日，中兴公司***公司出具授权委托书及法定代表人身份证明书，授权委托书载明：***公司挂靠中兴公司承接的乌苏市翰林苑小区一期工程（一标段〈1#、3#、10#楼〉；二标段〈2#、4#、5#、6#楼〉；三标段〈9#、11#〉；四标段〈7#、8#〉）项目，建设单位为世纪天域公司，需以中兴公司名义执行异议上诉石河子市东方学校，以实现项目债权，现委托***作为国裕公司告的代理人，代表国裕公司到中兴公司办理诉讼资料的**事宜，委托期限自2021年10月6日起至上述事项办完终止。中兴公司***公司出具了相关诉讼资料。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。国裕公司与中兴分公司、中兴公司均举证的《项目管理责任承包合同》，证明中兴公司将其承包的案涉翰林苑小区一期工程整体交***公司施工，双方成立建设工程施工合同关系。结合国裕公司与中兴公司共同出具往来核对单载***公司向中兴公司交纳管理费，以及国裕公司向中兴公司出具授权委托书载明其挂靠中兴公司承包案涉项目、以中兴公司名义执行异议，综合印证国裕公司系以承包人中兴公司的名义施工案涉工程，符合借用资质承揽工程的特征。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”故，案涉《项目管理责任承包合同》为无效合同。关于工程款问题，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《项目管理责任承包合同》无效，但合同标的为建设工程，无法返还，且（2018）新42民初26号生效判决认定该工程已经验收使用，故国裕公司主张对应工程价款符合法律规定。中兴分公司与国裕公司签订《项目管理责任承包合同》，但所涉工程系由中兴公司从发包人处承包并与国裕公司结算，同时根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”中兴分公司系中兴公司依法设立的分公司，因此中兴分公司的行为应视为中兴公司的行为，其从事有关民事行为的法律后果由中兴公司承担，故国裕公司主张中兴分公司、中兴公司共同承担责任的主张不成立，应由中兴公司***公司承担给付责任。案涉工程总价款，经（2018）新42民初26号生效判决确认为93，209，283.48元，双方对此均无异议，且均认可国裕公司应向中兴公司交管理费2，818，693.92元，则中兴公司应***公司给付工程款93，209，283.48元-2，818，693.92元=90，390，589.56元。双方于往来核对单中确认中兴公司***公司已付89，606，474.75元，其中1000万元为发包人代走账款应扣减，即中兴公司已付款79，606，474.75元，故中兴公司应***公司给付剩余工程款为90，390，589.56元-79，606，474.75元=10，784，114.81元。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”据此，中兴公司欠付工程款，应***公司承担迟延支付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”（2018）新42民初26号生效判决认定案涉工程于2012年12月陆续使用，即2012年12月已经实际交付。故国裕公司要求自2013年1月6日起计息的主张成立，中兴公司应承担自2013年1月6日至实际支付之日止拖欠10，784，114.81元产生的利息损失。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，所以2019年8月20日之前的利率应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第七百八十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十六条、第二十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决：一、中兴公司于判决生效之日起十五日内***公司给付工程款10，784，114.81元；二、中兴公司于判决生效之日起十五日内***公司支付利息损失：以10，784，114.81元为基数，自2013年1月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；以10，784，114.81元为基数，自2019年8月20日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回国裕公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。国裕公司提交如下证据：证据一：《专业工种承包协议书》4份、《专业工种承包结算确认单》4份、《领款单》1份、《银行转账凭证》3份，拟证实中兴公司将案涉工程转包给国裕公司后，为保证案涉工程的按期完工，国裕公司以自己的名义将部分专项工程分包给第三方完成，第三方完成施工后国裕公司也以自己的名义与第三方进行结算并支付工程款。综合一审国裕公司提交的证据进一步可以证明，在整个施工过程中，国裕公司均是以自己的名义施工，以自己的名义对外签订合同，并以自己的名义向第三方付款，从未以中兴公司的名义从事活动，国裕公司的行为属于典型的转包法律关系特征，而不是借用资质的挂靠关系。 中兴公司、中兴分公司质证认为：《专业工种承包协议书》真实性不予认定，证明内容也不认可。根据合同签订的时间国裕公司与发包人在2011年4月11日签订的4份施工合同，4份施工合同签订前2011年4月6日国裕公司就以发包人身份将涉案工程的工程内容承包给***施工，符合国裕公司借用中兴公司资质挂靠施工的情形。从协议签订时间2011年4月1日看，比中兴公司与世纪天域公司签订的4份施工合同时间早，足以证***公司作为挂靠人在中兴公司与世纪天域公司协商及订立施工合同过程中就已参与涉案工程的施工。《专业工种承包结算确认单》真实性不予认定，证明内容也不认可。可以证***公司与中兴公司之间存在挂靠施工的关系。《领款单》《银行转账凭证》真实性及对其证明内容均不认可。 证据二：国裕公司《建筑业企业资质证书》1份、中兴公司《企业资质证书》1份，拟证实国裕公司在承建案涉工程项目时具有建筑工程施工总承包一级资质，中兴公司在中标案涉工程项目时并无建筑施工总承包特级施工资质，中兴公司特级资质取得时间为2016年4月13日，因此国裕公司没有借用中兴公司施工资质的必要，中兴公司一审中陈述因其具有特级资质国裕公司才借用其资质不属实。 中兴公司、中兴分公司质证认为：国裕有限公司《建筑业企业资质证书》真实性无法确认，关联性不认可。中兴公司《企业资质证书》打印件的证据三性均不认可。中兴公司前身为江苏中兴建设有限公司，在2002年6月28日即取得房屋建筑工程施工总承包特级资质，完全符合国裕公司借用中兴公司施工资质的基础条件。 证据三：新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终324号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终318号民事判决书各1份，拟证明中兴公司、中兴分公司以签订《项目管理责任承包合同》的形式将其中标的工程整体转包并非个例，在该两案件中，中兴公司中标友好花园三期工程项目、泰州中学工程项目后，以中兴分公司名义分别与案外人新疆新苏商联合投资有限公司、印新华签订《项目管理责任承包合同》将中标工程交由案外人施工完成，中兴公司从中收取管理费。法院均认定是中兴公司将中标工程整体转包，与案外人新疆新苏商联合投资有限公司、印新华之间构成转包法律关系，中兴分公司作为合同相对方签订合同并参与工程管理与中兴公司承担连带付款责任。而具体到本案中兴公司是以同样的方式将案涉工程整体转包给国裕公司施工，并由中兴分公司与国裕公司签订《项目管理责任承包合同》，***公司支付工程款。根据最高人民法院同案同判的原则，本案国裕公司与中兴公司、中兴分公司之间属于转包法律关系，中兴分公司与中兴公司应当承担连带付款责任。 中兴公司、中兴分公司质证认为：对证据的真实性应由法院认定，国裕公司不能仅以两份文书就得出中兴公司转包、分包，施工项目不是个别事实而是普遍事实。该两份文书与本案无任何关联，案件事实不同。 中兴公司提交如下证据：证据一：中兴公司前身江苏中兴建设有限公司企业资质证书2张（复印件），拟证实中兴公司在2002年6月28日即取得房屋建筑工程施工总承包特级资质，完全符合国裕公司借用中兴公司施工资质的基础条件。 国裕公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对其证明目的也不认可。该证据与其在官网查询的资质不一致，仅凭该施工资质无法证明双方之间系借用资质关系。 证据二：（2016）新42民初14号民事判决书1份、（2020）新42民初6号民事判决书1份、（2021）新40民终2011号民事判决书1份（复印件），拟证实（2016）新42民初14号案件，国裕公司以中兴公司名义起诉涉案工程发包人，国裕公司的***全程处理中兴建设有限公司与发包人之间的诉讼。以此也证实国裕公司在向发包人主张工程款的诉讼活动，是以中兴公司的名义进行的。案件的诉讼费、聘请律师的费用都是***公司承担。实质上中兴公司协助国裕公司向发包人追收工程款。（2020）新42民初6号民事判决书、（2021）新40民终2011号民事判决书，中兴公司配合国裕公司向发包人主张工程款，实质为中兴公司协助国裕公司进行的诉讼。该案中国裕公司在授权委托书中认可系挂靠中兴公司资质承揽涉案工程。 国裕公司质证认为，对（2020）新42民初6号民事判决书、（2021）新40民终2011号民事判决书、（2016）新42民初14号民事判决书的真实性，合法性、关联性不认可，对其证明内容也不认可。三份判决书均不是原件，下载渠道也不是中国裁判文书网，且代理人未参与案件，对真实性无法核实。（2016）新42民初14号在上诉后被发回重审，重申后的案号为（2018）新42民初26号，其一审已举证。该判决为本案一审判决认定总造价的生效判决。该判决的委托代理人也是其前面出示的324、318号案件证据中的中兴建设有限公司委托诉讼代理人，该事实可以证明无论是与中兴公司、新疆世纪天域房地产开发有限公司案件还是执行异议案件，中兴公司均是以自己的名义应诉，不存在以国裕公司以中兴公司名义诉讼的事实。关于执行异议案件是因中兴公司怠于履行执行案款的义务，国裕公司被逼无奈替其聘请律师参加诉讼，是为了中兴公司尽快拿到工程款，解决双方之间的问题。执行异议案件二审中国裕公司已对中兴公司提起本案诉讼，中兴公司利用其优势地位，逼迫国裕公司出具了不符合其真实意思表示的委托书，其在一审中已举证证实，故以上3份判决书不能证明双方之间为挂靠关系。 本院认证认为：对于国裕公司举证的证据一《专业工种承包协议书》4份、《专业工种承包结算确认单》4份、《领款单》1份、《银行转账凭证》3份，能够形成证据链相互印证，对该组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对于证据二国裕公司《建筑业企业资质证书》、中兴公司《企业资质证书》，因中兴公司对该证据的真实性不确认，且双方就涉案工程需要建筑资质的等级均未举证，故对该组证据的真实性，关联性，本院不予确认。对于证据三新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2022）新40民终324号民事判决书、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终318号民事判决书，对该证据的真实性予以确认，但与本案的关联性，本院不予确认。对于中兴公司提供的证据一江苏中兴建设有限公司企业资质证书，因国裕公司对该证据的真实性不认可，且双方就涉案工程需要建筑资质的等级均未举证，故对该组证据的真实性，关联性，本院不予确认。对提供的证据二（2016）新42民初14号民事判决书、（2020）新42民初6号民事判决书、（2021）新40民终2011号民事判决书的真实性，本院予以确认，但与本案的关联性，本院不予确认。 本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、双方成立何种法律关系；二、欠付涉案工程款数额认定问题；三、承担付款责任主体问题。 本案系建设工程施工合同纠纷，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日起实施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，因本案合同纠纷发生于民法典施行前，应适用合同法及其他相应规定进行审理。 关于争议焦点一，根据（2018）新42民初26号民事判决书认定案外人世纪天域公司作为发包人将涉案工程交由承包人中兴公司施工，并签订建设工程施工合同，予以备案，即该生效判决认定中兴公司系涉案工程的承包人。后中兴分公司将涉案工程整体交***公司施工，并签订了《项目管理责任承包合同》，故中兴公司与国裕公司属于建设工程非法转包关系。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。因中兴公司违法上述法律强制性规定，故对于一审法院认定双方签订的《项目管理责任承包合同》为无效合同，本院予以确认。对于一审法院认定双方系借用资质承揽工程的表述，本院予以纠正。故对于中兴公司抗辩双方系借用资质的挂靠关系的上诉理由，本院不予采信。 关于争议焦点二，涉案工程总价款由（2018）新42民初26号生效判决确认为93，209，283.48元，根据双方签字认可的涉案项目往来核对单载明：国裕公司应向中兴公司交管理费2，818，693.92元、中兴公司***公司已付款89，606，474.75元（其中包含发包方代走账1000万元）。故一审法院认定中兴公司应***公司给付剩余工程款为10，784，114.81元及承担相应的逾期付款利息并无不当，本院予以确认。对于国裕公司抗辩管理费存在重复扣减问题，中兴公司不认可***公司扣减了管理费，国裕公司亦未能提供证据证实。对该上诉理由，本院不予采信。对于国裕公司抗辩因双方签订的《项目管理责任承包合同》无效，不应扣减管理费2，818，693.92元的上诉理由。本院认为《项目管理责任承包合同》虽无效，但涉案工程已竣工验收，该合同中双方对管理费进行了明确约定，且双方在结算的往来核对单签字确认了管理费的数额，国裕公司亦未提出异议，即管理费的约定系双方对自身民事权利的处分，双方应当按照合同约定履行，故对于国裕公司该上诉理由，本院不予采纳。 关于争议焦点三，涉案工程系中兴公司从发包人处承包，根据双方提供的往来核对单，工程款的结算也是中兴公司与国裕公司双方确定。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，认定由中兴公司承担付款责任，并无不当，本院予以确认。对于国裕公司要求中兴公司、中兴分公司共同承担付款责任的上诉理由，本院不予采纳。 综上，国裕公司、中兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费176，522.55元，由江苏省国裕建设集团有限公司负担29，349.55元，由中兴建设有限公司负担147，173元。 本判决为终审判决。 审 判 长　赵　 冬　 迪 审 判 员　张　 明　 浩 审 判 员　王　 帷　 嘉 二〇二二年八月八日 法官助理　所·吾*** 书 记 员　魏　 嘉　 敏