河北大运建筑工程有限公司、沧州临港金隅冀东混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河北省沧州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀09民终4758号

上诉人（原审被告）：河北大运建筑工程有限公司，住所地：河北省沧州市运河区石港路良官屯村西。

法定代表人：王全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨庆，男，1989年6月20日出生，汉族，住，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：张树强，河北齐誉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沧州临港金隅冀东混凝土有限公司，住所地：河北省沧州市渤海新区临港经济技术开发区东区通四路以东化工一路以北。

法定代表人:郭志青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨玲，女，1988年1月5日出生，汉族，住，该公司法务。

上诉人河北大运建筑工程有限公司（以下简称大运建筑公司）因与被上诉人沧州临港金隅冀东混凝土有限公司（以下简称沧州金隅混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2021）冀0983民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大运建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，根据事实依法改判或发回重审由被上诉人向上诉人支付；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。一审判决认定在双方之间签订的买卖合同的履行被上诉人供应的混凝土存在质量问题的认定是正确的，但是根据民法典五百二十五条、五百二十六条、五百二十七条的规定：上诉人有权行使抗辩权，拒绝被上诉人的履行请求。被上诉人给上诉人供应的混凝土出现质量问题，存在质量缺陷，给上诉人造成巨大损失，混凝土质量缺陷至今未妥善解决。被上诉人供应的不符合约定及法律规定，属于违约在先。自从被上诉人出现混凝土供应问题后，未与上诉人进行对账，也未向上诉人开具发票，上诉人并不知欠款数额。故此，被上诉人未与上诉人妥善解决其供应的混凝土质量缺陷而给上诉人带来巨大的损失，被上诉人有权行使抗辩权拒绝履行被上诉人的履行请求。综上所述，一审判决上诉人支付货款54130元错误，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部诉讼请求。

沧州金隅混凝土公司答辩称：被上诉人的供货已经上诉人在合同当中的委托对账人签字确定，一审法院对此认定事实清楚，债权已实际确认已至合同约定的付款时间。针对上诉人的第二点，被上诉人认为合同当中对于货款的支付时间或是上诉人主张的赔偿损失约定是清楚的，合同第六条对价款的结算及支付进行了明确约定，即使上诉人认为原告的供货存在问题，也需要经过质量问题的确认、责任的分担，合同当中对损失的赔偿以及如何分清责任已经有明确约定且与国家强制性规定一致。上诉人在黄骅市法院已就赔偿损失提起诉讼，一审法院驳回上诉人的赔偿请求，可以确认上诉人在一审当中提交的证据无法证明原告的混凝土质量确实存在问题，故请求驳回上诉人的上诉请求。

沧州金隅混凝土公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款100130元；2.判令被告向原告支付截止至2020年9月25日的违约金30390元并支付自2020年10月26日起以欠付货款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）4倍支付后续违约金至款项全部付清之日；3.判令被告向原告支付律师费10000元；4.判令被告承担诉讼的保函费；5.判令被告承担案件受理费、保全费。

一审法院认定事实：对双方当事人无争议的部分，予以确认。2019年11月6日，被告大运建筑公司作为甲方、原告沧州金隅混凝土公司作为乙方，签订《预拌商品混凝土买卖合同》，合同主要约定：第一条工程概况1.6预计方量：约30000方（以实际发生方量为准）；第二条预拌混凝土等级、数量、价格、特殊要求费用及场地（就强度等级、单价、特殊要求作出明确约定，其中强度等级Ｃ15单价380元／ｍ3、Ｃ20单价390元／ｍ3、Ｃ25单价400元／ｍ3、Ｃ30单价410元／ｍ3、Ｃ35单价420元／ｍ3、Ｃ40单价440元／ｍ3、Ｃ45单价460元／ｍ3）。第三条订货与发货3.8由乙方主责站提供真实、合法有效的税率为3%的增值税普通发票或增值税专用发票，如主责站供应不及时，由辅责站供应，并由辅责站提供相应的税率为3%的增值税普通发票或增值税专用发票。第四条交货与验货4.2甲方指定姜作信身份证号：1309231963××××××××负责预拌混凝土的验收，其交货验收内容包括施工名称、部位、强度等级、工作性能、数量等发货单全部没用，签字验收后即表示对混凝土质量认可。4.3甲方在收到乙方送达交货地点的预拌混凝土后，应按国家及行业相关规程规范和乙方协商委托实验室负责混凝土的强度检验。第五条结算与计量5.1自预拌混凝土供应之日起，每浇筑一批次后3天内，双方按甲方签字的《预拌商品混凝土发货单》计量确定当次预拌混凝土供应数量，并按相应单价计算确定当次供货货款，作为付款依据。5.2甲乙双方必须每月对供应量进行核对，甲方如不按约定时间与乙方计量预拌混凝土供应数量，或不在结算单上签字确认，拖延7天以上的，该次预拌混凝土供应量以甲方现场签收人员签字验收的《预拌商品混凝土发货单》上的方量为准，货款按混凝土供应量及相应单价计算确定，乙方并有权停止供应。第七条技术质量要求7.2技术要求包括混凝土的品种、强度等级、坍落度等。7.3甲乙双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测，及时提取试块并进行标准养护，当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、塌落度及含气量应以交货检验结果为依据。第八条甲方责任8.5甲方必须严格按照规范进行混凝土的浇筑及养护。第九条乙方责任9.2乙方供应的预拌混凝土质量，必须满足设计要求及国家现行标准，确保混凝土质量合格。第十一条违约责任11.1甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按迟延付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失，延期超过十五天的，乙方有权解除合同。2020年3月31日原被告双方又签订《混凝土补充协议》，经协商就双方签订的《预拌商品混凝土买卖》自2020年3月18日起进行了补充调整，调整为Ｃ15单价370元／ｍ3、Ｃ20单价380元／ｍ3、Ｃ25单价390元／ｍ3、Ｃ30单价400元／ｍ3、Ｃ35单价410元／ｍ3、Ｃ40单价430元／ｍ3、Ｃ45单价450元／ｍ3。合同签订后，原告沧州金隅混凝土公司向被告大运建筑公司的施工项目提供预拌商品混凝，至今被告大运建筑公司尚欠部分货款。

对当事人有争议的事实与证据认定如下：一、关于欠付货款金额，原告沧州金隅混凝土公司提交商砼结算单5份，结算单中载明对账日期分别为2019年12月13日、2020年2月16日、2020年4月10日、2020年5月5日、2020年5月25日，结算单中对黄骅金隅冀东混凝土有限公司及原告沧州金隅混凝土公司供砼的时间、数量、单价、金额均分别进行对账、且均有被告大运建筑公司指定的委托代理人姜作信的签字确认，原告称被告大运建筑公司已经对结算单中黄骅金隅冀东混凝土有限公司的货款给付完毕，据此主张被告未付货款金额为100130元，被告大运建筑公司当庭表示庭后3个工作日内出具书面核对意见并于庭后提交补充意见，具体意见为：1、经大运公司核实，因混凝土采取预付款方式支付，大元公司给付黄骅金隅冀东混凝土有限公司的混凝土预付款尚有余额，余额折抵大运公司前临港金隅公司部分欠款后，大运公司账目显示还欠临港金隅公司99890元，并提交相关统计明细。2、经大运建筑公司核实，我方提交的混凝土送货单中记载的“墙柱梁板梯”包含监理通知单中所述的“剪力墙”。3、沧州金隅混凝土提交的结算单中姜作信签字为本人所签，但根据供应合同5.3条约定双方对账负责人为姜作信，结算负责人为韩宝强，姜作信只是对账的权限，没有签署结算单的权限，对账只负责核对数量盒价款，而不能证明大运建筑公司承认应支付临港金隅公司的最终货款金额为100130元。一审法院认为，虽姜作信负责对账，但供应混凝土的数量及价款系结算的依据，黄骅金隅冀东混凝土有限公司与原告沧州金隅混凝土公司并非同一诉讼主体，不能直接予以折抵，如被告大运建筑公司可以证实其预付于黄骅金隅冀东混凝土有限公司的货款尚有余额，其应另案主张。故一审法院对原告提交的结算单的真实性及主张的欠付金额予以确认。二、关于原告供货的混凝土是否存在质量问题，原告提交东方名都C区25#楼剪刀墙混凝土送货单、表B1-8监理通知（编号20200517）、表B1-8通知（编号20200518）、项目部通知、沧州临港金隅冀东混凝土有限公司承诺书、商砼工程质量问题沟通函、沧州临港金隅冀东混凝土有限公司回函、表B1-9监理工程师回单、国家住房和城乡建设部发布的《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）各一份，以证实沧州金隅混凝土公司为东方名都C区25#楼五层剪力墙供应的混凝土出现麻面、起砂、掉皮、塌落情况，被告大运建筑公司提交的B1-9监理工程师回单系针对于黄骅金隅冀东混凝土有限公司供货出现问题提出，与一审法院无关联性，结合法庭调查及双方陈述，一审法院对被告大运建筑公司提交的除B1-9监理工程师回单以外的其他证据的真实性予以确认，确定事实如下：2021年5月17日，沧州市天祥工程项目管理有限公司向被告大运建筑公司出具表B1-8监理通知书，指出“东方名都C取三期25#楼5月16日浇筑的五层剪力墙出现离析现象，要求停止所有楼号混凝土浇筑工作、分析混凝土造成离析的原因、问题需在2020年6月2日前处理完毕并报监理部复查、对此事件造成影响罚款十万元”。2020年5月18日，被告大运建筑公司就该问题向原告沧州金隅混凝土公司发出项目部通知，要求其提供有效可行的保证方案，原告沧州金隅混凝土公司公司员工杨文理签收；同日，沧州金隅混凝土公司（公司未加盖公章、杨文理签字）出具承诺书，认可其供应东方名都C区项目商品混凝土先后出现供灰不及时、混凝土落度不稳定等问题，给项目施工进度、外观验收以及混凝土强度等造成一定影响，保证在今后混凝土供应过程中不再出现此类问题，如若再次出现类似及相关问题，我单位自愿无条件撤场，并承担因混凝土质量问题造成的一切经济损失。同时提出保证措施做好生产组织协调工作、做好外检服务工作、在工地外存放外加剂备用。2020年5月22日被告大运建筑公司向原告沧州金隅混凝土公司发出商砼工程质量问题沟通函，载明：“25#楼5层经过现场拆模后墙体混凝土裸露砂石严重未能包裹水泥出现混凝土离析、蜂窝、麻面、混凝土质量问题，现已完成25号楼五层混凝土于5月16日浇筑，5月17日早（已超过18小时）墙面拆模后发现混凝土成品墙面效果浑浊麻面起砂严重。商混站结论为商混配比含水量较大造成，不会影响主体结构强度。经建设单位发现后，要求立即停工整顿，并要求多方责任主体进行质量检测以及论证，现经论证后决定25号楼停工，待混凝土到回弹强度百分百后对墙体进行强度实体检测，经多方责任主体确认无质量问题后再进行问题处理以及继续施工。要求沧州金隅混凝土公司就造成严重生产工期拖延问题于三天内给出答复。”2020年5月25，原告沧州金隅混凝土公司向被告大运公司发出回函，载明经公司领导、技术人员对25#楼5层混凝土质量进行勘察，初步分析为混凝土泌水原因导致墙体麻面起砂，认为现场剔除三处最严重漏浆位置仅为表面缺陷，现场回弹浇筑实体（浇筑时间5月16日）强度在22-28MPa之间，达到设计强度等级的73%-93%，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204在达到混凝土强度检验等效养护龄期（600℃。d）时，能够满足质量要求，并针对墙体麻面问题制定修补方案，提高一个强度等级进行修补，修补后墙体外观能够满足验收需求。”通过原被告双方的沟通过程可以看出就25#楼墙柱梁板梯剪力墙是否存在质量问题进行过多次沟通沟通，原告沧州金隅混凝土公司认可涉案混凝土存在质量瑕疵，但双方对损失及责任承担并未达成一致意见。经原被告双方确认，剪力墙是包含在墙柱梁板梯内的，剪力墙是墙柱梁板梯的一部分，该部分混凝土需要一次性浇筑，被告大运建筑公司主张有质量问题部分的混凝土与原告提交的送货单一致，该部分混凝土为115方。

一审法院认为，2019年11月16日，原告沧州金隅混凝土公司与被告大运建筑公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院确定原被告双方成立合法有效的买卖合同，原告按照合同约定向被告施工项目提供混凝土，被告应履行相应的付款义务。原告提交的结算单中附有供货时间、数量、单价、金额、工程累计方量、工程累计金额、累计付款、累计欠款，被告大运建筑公司主张因黄骅金隅冀东混凝土有限公司的混凝土预付款尚有余额而主张折抵大运公司前临港金隅公司部分欠款，一审法院认为黄骅金隅冀东混凝土有限公司与本案原告沧州金隅混凝土公司并非同一主体，对被告大运建筑公司的抗辩主张不予采信，被告公司员工姜作信虽不是合同约定的结算负责人，但其作为对账负责人在结算单中签字应视为对供货数量及价款的认可，系结算的依据，确定被告尚欠原告货款金额为100130元。本案中，被告大运提出原告供应的25＃剪力墙部分的混凝土（115方）存在质量问题，通过双方的来回函件亦可以看出原告沧州金隅混凝土公司认可其供应的该部分混凝土存在质量瑕疵，合同法第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，因根据双方陈述举证无法证实损失情况及双方责任大小，且被告大运建筑公司亦因质量问题向沧州金隅混凝土公司主张损失，故在本案中对有质量争议的115方混凝土暂不予支持，该部分价款为115×400元＝46000元应在原告主张的金额中剔除，即被告应给付原告货款100130-46000＝54130元。关于原告主张的违约金及利息，虽合同中约定了支付货款的条件及期限，但被告在合理的期限内对产品质量提出异议，在双方就质量争议没有得到妥善解决前被告有权行使不安抗辩权拒绝支付货款，故对原告主张的违约金及利息不予支持。保函费、律师费不属于必然产生的损失，本院不予支持。遂判决：一、被告河北大运建筑工程有限公司于判决生效后五日内支付原告沧州临港金隅冀东混凝土有限公司货款54130元；二、驳回原告沧州临港金隅冀东混凝土有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1151.3元，由被告大运建筑工程有限公司负担577元，由原告沧州临港金隅冀东混凝土有限公司负担574.3元（诉讼费于本判决生效之日起五日内交（汇）至黄骅市人民法院，收款单位：黄骅市人民法院：开户行：中国工商银行黄骅支行；账号：04×××23）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。

本院认为，被上诉人一审提交的商砼结算单能够证明上诉人尚欠被上诉人货款金额为100130元。虽然在商砼结算单上签字的人员姜作信不是上诉人指定的结算负责人，但姜作信作为上诉人指定的对账负责人能够对供货数量及价款作出认定，能够作为结算依据。上诉人主张被上诉人供应的混凝土存在质量问题，但一审法院已经对有质量争议的115方混凝土暂不予支持，且将该有质量争议的部分在被上诉人主张的金额中剔除，故上诉人主张被上诉人供应的混凝土存在质量问题，本院不作处理。上诉人另主张因被上诉人供应的混凝土存在质量问题，给上诉人造成巨大损失，上诉人有权行使抗辩权，拒绝被上诉人的履行请求。对该主张因上诉人已经另案主张权利，且该主张与本案不是同一法律关系，故本院不作审理。综上所述，大运建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1153元，由上诉人河北大运建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　娜

审判员　位海珍

审判员　葛淑红

二〇二一年七月二十九日

书记员　肖　帅