贵州国道公路工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黔23民终1215号

上诉人（原审被告）：贵州国道公路工程有限公司，住所地贵阳市蟠桃宫路11号。

法定代表人：蔡义前，系该公司经理。

委托诉讼代理人：邓应森，贵州识君律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1967年8月17日出生，现住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：邓应森，贵州识君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州省兴仁县顺祥爆破工程有限公司，住所地贵州省兴仁县振兴大道天运家庭2楼1号。

法定代表人：孙立国，系该公司经理。

委托诉讼代理人：付光胜，贵州雄胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：令狐勇，男，1973年1月10日出生，住贵州省兴仁市。

上诉人贵州国道公路工程有限公司（以下简称国道公司）、***因与被上诉人贵州省兴仁县顺祥爆破工程有限公司（以下简称顺祥爆破公司）、令狐勇建设工程分包合同纠纷一案（兴仁法院曾于2017年10月25日作出（2017）黔2322民初2409号民事判决，国道公司不服提起上诉，黔西南州中级人民法院于2018年4月8日作出（2018）黔23民终326号民事裁定,将本案发回重审），不服贵州省兴仁市人民法院(2018)黔2322民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国道公司、***上诉请求：1、依法改判或将本案发回重审，判决驳回顺祥爆破公司的诉讼请求，判决其诉请依法由令狐勇承担，国道公司、***不承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由顺祥爆破公司、令狐勇承担。事实和理由：1、国道公司与***之间系挂靠关系，***在施工过程中向令狐勇的临时料场购买砂石使用，令狐勇在施工过程中与顺祥爆破公司签订爆破合同，故令狐勇是合同相对方，理应支付顺祥爆破公司爆破工程款37894元。2、因令狐勇的临时料场靠近***的施工场地，且令狐勇在雇请顺祥爆破公司进行爆破的过程中，令狐勇个人无法向xx机关申请审批炸药，就以***施工工地项目部的名义向公安机关申请审批炸药，在***与令狐勇履行合同过程中，已经将全部款项支付令狐勇，至于令狐勇未何未将爆破款支付顺祥爆破公司，国道公司与***不得而知。3、国道公司已将涉案工程款全额支付***，且与顺祥爆破公司无任何合同关系，不应对顺祥爆破公司的诉请承担连带支付责任，故一审判决国道公司、***连带支付顺祥爆破公司爆破工程款37894元，属认定事实错误。

顺祥爆破公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求维持原判。

令狐勇未作答辩。

顺祥爆破公司向一审法院起诉请求：依法判决三被告连带支付原告工程余款37894元。

一审法院认定事实：2013年，兴仁县黑田至晴隆公路改造工程立项后，同年6月24日获贵州省公路局施工许可批复。***挂靠国道公司参与兴仁县交通运输局举行案涉工程的招投标会议并中标案涉工程，且于2014年1月19日与兴仁县交通运输局签订《施工合同协议书》。

2014年国道公司法定代表人蔡义前委托***代为其处理国道公司在案涉工程的工程合同签订、施工管理、质量、安全等相关事宜，委托书载明，委托代理人所签署的文件和处理的事务，本人均予以承认。委托期限为本工程竣工为止。2014年4月2日国道公司任命***为兴仁县黑田至晴隆公路改造项目部副经理（国道[2014]007号文件）。

2014年5月21日，国道公司将案涉工程中的爆破工程分包给顺祥爆破公司，并与顺祥爆破公司签订《爆破工程专用合同》，合同约定工程名称及范围为：兴仁县黑田至晴隆公路改造工程；工程地点为：黑田至晴隆；单价为：每立方米8元；工程量的确定：工程量的计算方式按甲乙双方协议的方式计算，双方现场管理人员签字认可后生效；付款方式为：国道公司预付工程款50000元，待工程结束5日内结清全部工程款。

2014年4月20日，***（甲方）与令狐勇（乙方）共同约定：1.由令狐勇承包案涉工程的临时料场，负责供应砂石；2.砂石由令狐勇加工好后卖给***，单价为37元/立方米。

经顺祥爆破公司与令狐勇结算，案涉工程的临时料场尚欠爆破余款37894元。

***已支付令狐勇款项138800元。

另查明，兴仁县黑田至晴隆公路改造工程已于2016年5月24日经发包方兴仁县交通运输局组织相关单位进行验收，工程质量合格并交付使用。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程的实际施工人；2.顺祥爆破公司请求款项的支付义务人。依次评析如下：

第一，关于案涉工程的实际施工人问题。案涉工程的实际施工人应是***。案涉工程在***挂靠国道公司中标后，***以国道公司案涉工程项目部作为合同相对方，将工程中的爆破工程分包给顺祥爆破公司，***又与邹书俊签订《内部分包工程协议》，将兴仁县黑田至晴隆公路改造工程转包给邹书俊，将工程临时料场分包给令狐勇，所进行的民事活动均是围绕案涉工程进行，并对案涉工程实际组织施工、垫资等，此其一。其二，从案涉工程款项的支付上看，首先是业主交通部门把款项支付到国道公司账上，国道公司按约定收取管理费后支付给***，***又支付给邹书俊、令狐勇，邹书俊、令狐勇则按施工情况向各方支付。顺祥爆破公司在案涉工程的爆破款项均是由令狐勇结算并支付（工程量的确定、单价是按照***与顺祥爆破公司签订的协议执行），顺祥爆破公司所诉请的37894元也在令狐勇与顺祥爆破公司结算后共同确认。加之，***在案涉工程是以国道公司代理人身份处于协调并按约定收取和支付总工程款项及代表国道公司管理工程项目的角色出现。

第二，关于顺祥爆破公司请求款项支付义务人问题。国道公司兴仁县黑田至晴隆公路改造工程项目部与顺祥爆破公司签订《爆破工程专用合同》，***作为该项目部的副经理，且又得到国道公司法人的授权，项目部（***）签约行为应代表国道公司，签约主体应是国道公司。在***将该工程临时料场转包令狐勇后，履行合同的主体实际应为令狐勇，顺祥爆破公司在履行合同义务中因爆破物品是管制药品，在办理相关审批中就需要用被挂靠公司资质，但借用资质的外在形式并不必然导致履行合同实际主体的改变。令狐勇作为《爆破工程专用合同》中履行合同的实际主体，在顺祥爆破公司履行合同义务后，其应当支付余下爆破款项。再则，***与令狐勇之间如前所述，双方口头约定由令狐勇承包案涉工程临时料场负责供应工程的砂石，按量计价，二人之间应是买卖合同关系。令狐勇作为清偿义务人应向顺祥爆破公司支付爆破余款。

至于国道公司、***是否承担连带责任问题，国道公司在收到业主交通部门的案涉工程款项后，已按约定全部支付给***。***作为实际施工人，把工程临时料场分包给令狐勇，在与令狐勇间存在结算不明、款项不清的情况下，***应当承担连带支付责任。国道公司作为与顺祥爆破公司签约主体，且顺祥爆破公司履行合同义务是利用其资质，在授权***后，其应明知由此产生的法律后果，理应承担连带责任。故国道公司、***亦应对案涉爆破款项承担连带清偿责任。

关于原告主张的保全费及诉讼财产保全责任保险费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。因本案系被告令狐勇违约而产生的诉讼，原告因此交纳了410元财产保全申请费。故原告要求被告赔偿其因申请保全措施而交纳的申请费410元的理由成立，对其诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”根据该条规定，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，故诉讼财产保全责任保险费应当由申请人自行负担。原告要求由被告承担诉讼财产保全责任保险费500元的诉讼请求，不予支持。

令狐勇经合法传唤未到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的处分，应承担由此导致的不利后果，对顺祥爆破公司的诉讼请求及相关证据进行审查后，依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款之规定，判决：一、限被告令狐勇在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告贵州省兴仁县顺祥爆破工程有限公司爆破余款37894元；被告贵州国道公路工程有限公司、***承担连带支付责任。二、驳回原告贵州省兴仁县顺祥爆破工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费770元，保全费410元，合计1180元，由被告令狐勇、贵州国道公路工程有限公司、***共同负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，（2018）黔2322民初2120号一审审判正卷第48页（爆破施工设计方案）记载，爆破工程位于兴仁县，工程范围及规模Ｋ0＋000至Ｋ12＋144325，全长12.2公里，四级公路，施工期为2014年6月至2015年6月，总开挖量30000立方米。兴仁县交通运输局与国道公司于2014年1月19日签订的《施工合同协议书》，工程范围及规模为Ｋ0＋000至Ｋ12＋144.325（断链长56.128）段，长约12.2公里，四级公路。***与邹书俊于2014年4月20日签订的《内部分包工程协议》，约定施工Ｋｇ6000＋12000全长6公里。2014年4月20日，***（甲方）与令狐勇（乙方）共同约定：1.由令狐勇承包案涉工程的临时料场，负责供应砂石；2.砂石由令狐勇加工好后卖给***，单价为37元／立方米。

本院认为，本案二审争议焦点为：案涉《爆破工程专用合同》的相对人如何认定，顺祥爆破工程有限公司主张的欠付爆破工程款数额是否属实,谁是付款主体。

关于案涉《爆破工程专用合同》的相对人，顺祥爆破工程有限公司主张的欠付爆破工程款数额是否属实。国道公司项目部、顺祥爆破公司系案涉《爆破工程专用合同》之合同相对人，是承担合同责任的主体。因项目部不能独立承担责任，故由国道公司承担相应合同责任。

《爆破工程专用合同》第五条约定，工程量的计算方式按双方协议的方式结算，双方现场管理人员签字认可后生效。在本案中，令狐勇承包案涉工程的临时料场，负责供应砂石，其书写欠条载明的金额，可作为欠付爆破工程款数额。

二、关于付款主体。***与国道公司系挂靠关系，与国道公司实质同为一方责任主体，故应承担合同责任。

***与令狐勇系案涉工程的临时料场承包合同关系，因现有证据不足以证实各方结算清楚，并付款完毕，故应承担相应责任。

令狐勇系砂石供应人，此前经手给付顺祥爆破公司工程款，并与顺祥爆破公司结算，故系本案的实际付款主体。

综上所述，一审判决令狐勇支付顺祥爆破公司爆破工程余款37894元，国道公司、***承担连带支付责任，并无不当。至于国道公司与***，***与令狐勇之间的内部关系，可另行主张权利解决。国道公司与***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1540元，由上诉人贵州国道公路工程有限公司负担770元，上诉人***负担770元。(上诉人贵州国道公路工程有限公司预交的案件受理费1540元，予以退回770元；上诉人***预交的案件受理费1540元，予以退回770元。)

本判决为终审判决。

审判长　　尹慧兰

审判员　　曾婷婷

审判员　　陈映桃

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　黎晓雅