福建省大源建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫17民终4100号 上诉人（原审被告）：福建省大源建设工程有限公司，住所地惠安县螺城镇企塘岭下惠安汽车南站**。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南同立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年5月14日出生，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：***，河南济世雨律师事务所律师。 原审被告：确***实业有限公司，住所地确山县工业集聚区。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审被告：***，男，汉族，1969年5月7日出生，住福建省惠安县 委托诉讼代理人：***，河南同立律师事务所律师。 上诉人福建省大源建设工程有限公司因与被上诉人***，原审被告确***实业有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建省大源建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、原审被告***的委托诉讼代理人***、原审被告确***实业有限公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建省大源建设工程有限公司上诉请求：撤销河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初820号民事判决第一、三、四项，发回重审或者直接改判上诉人向被上诉人支付工程款3063272.54元（较原判工程款4073037.15元减少1009764.61元）并不支付利息和补偿金。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人实际施工部分的工程款数额错误。上诉人与原审被告确***实业有限公司结算的工程款中，3#***为4442931元、4#高管楼为4940992元，合计9383923元。但是，其中部分工程是在被上诉人撤离后由上诉人另行组织人员施工的，还包含确***实业有限公司另外补偿上诉人4#楼实际完成部分造价的5%。被上诉人实际施工部分的造价是其起诉状中自认的8250780元（请求支付的工程款4350780+已支付款项3900000)，且被上诉人在2020年1月16日发出的律师函中也是按此金额主张的。一审判决将9383923元全部认定为被上诉人实际施工部分的工程款，缺乏事实依据。一审判决认定3#***、4#高管楼的分包价交总包价分别减少13.33%和12.77%是正确的。但鉴于较难区分上诉人实际施工部分的工程款中上述两栋楼分别为多少，故应统一按13.33%扣减。被上诉人实际施工部分的工程造价为7150951元【8250780元×（1-0.1333）】，扣除已付工程款和一审认定的管理费，上诉人实际拖欠工程款3063272.54元。二、一审判决上诉人向被上诉人支付补偿金的证据不足。答辩人不应当向原告***支付补偿金和利息，依据上诉人与确***实业有限公司签订的补偿协议书和确山县人民法院(2019）豫1725民初3128号民事判决书，上诉人总承包的四栋楼的补偿款共计2147650元，具体补偿项目有7项，但这些补偿项目中没有被上诉人的，上诉人不应当向被上诉人支付补偿金。三、一审判决上诉人向被上诉人支付利息缺乏事实和法律依据。由于***没有施工资质，其与上诉人签订的建设工程施工合同无效，合同约定的违约条款也自然无效。上诉人人与确***实业有限公司及***签订的二份建设工程施工合同无法继续履行和工程款未能按时支付给原告的原因，是发包方确***实业有限公司的违约导致的，上诉人无过错。再则上述判决也只是判决确***实业有限公司向上诉人支付下欠工程款，而没有判决支付违约金或者利息损失。故上诉人人也不应当向***支付利息损失。一审判决自2017年1月10日起支付利息缺乏事实和法律依据。四、***应当先向上诉人提供相关资料和税票。***作为3#楼和4#楼的实际施工人，对建筑材料和施工工程的质量负有责任。同时，按照施工惯例和交易习惯是见票付款，即在付款前原告应当先行向上诉人开具所收工程款增值税发票，上诉人享有未开具发票拒付工程款的先履行抗辩权。因此，***应当先向上诉人提供主要建筑材料验收合格证明、施工现场质量管理检验记录、分项工程质量验收记录、分部工程质量验收记录、单位工程质量竣工验收记录、施工日志和增值税发票，然后才付工程款。但一审判决对上诉人的此项一审抗辩意见漏审。 ***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。一审法院对于工程款这部分对被上诉人同时适用了合同工程款单价差和2%的管理费，是对上诉人的极大照顾。工程款单价差是合同所约定，适用的前提是按合同约定工程全部完成，现在是非因被上诉人原因造成停工，所以并不能适用原约定的单价差来计算工程款。但为了照顾上诉人作为发包方应享有的利润，被上诉人主动提出愿按工程款的2%向上诉人缴纳管理费。 确***实业有限公司述称，无意见。 ***述称，同意上诉人意见。补偿金是确***实业有限公司与上诉人签订，***没有参与。补偿金具体项目主要是上诉人完成的装修装饰、家电购买，以及上诉人在停工期间支付的管理人员的工资，这些均是上诉人支付，与***无任何关系。一审判决上诉人向***支付补偿金是错误的。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告福建省大源建设工程有限公司支付原告工程款5296244.54元，补偿金1028712元，此项共计6324956.54元；2、判令被告确***实业有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；3、被告福建省大源建设工程有限公司和被告***连带支付原告迟延支付期间的利息：4427660.43元（自2016年8月1日至2020年4月1日至）；4、原告对案涉工程享有优先受偿权；5、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年6月28日被告福建省大源建设工程有限公司与被告确***实业有限公司签订《建筑工程施工合同》，工程名称为健阳产业园二期1#、2#、3#及高管***，被告确***实业有限公司为发包方，被告福建省大源建设工程有限公司为承包方。约定3#***每平方米造价为1350元，总工程造价为7610652元，4#高管楼每平米造价1410元，总工程造价为8377586元。合同签订后，被告福建省大源建设工程有限公司又与原告***签订《建设工程施工合同》，双方约定，被告福建省大源建设工程有限公司将健阳产业园二期3#***、4#高管楼的工程分包给原告***，计划开工日期为2013年7月1日，计划竣工日期为2013年12月30日，合同价款为13904004元（3#***每平方米1170元，4#高管楼每平方米1230元）。原告***于2013年7月1日按时组织人员进行施工建设，在施工过程中被告确***实业有限公司内部资金链出现问题，无法按合同约定支付被告福建省大源建设工程有限公司的工程进度款项，造成建设项目被迫中断和停建。被告福建省大源建设工程有限公司与被告确***实业有限公司于2016年7月对已经施工完成项目进行先行决算，经被告确***实业有限公司确认，由原告***完成的工程量为9383923元。被告福建省大源建设工程有限公司与被告确***实业有限公司又于2016年8月10日签订《补偿协议书》：被告福建省大源建设工程有限公司与被告确***实业有限公司在2016年6月28日签订的“健阳产业园二期1#、2#、3#及高管***”《建筑工程施工合同》因被告确***实业有限公司建设资金出现问题，未能按时支付工程进度款项，造成工程施工中断两年多，并在2016年7月份中途结算，基于此，被告确***实业有限公司补偿给被告2147650元。后因被告确***实业有限公司未支付被告福建省大源建设工程有限公司工程款12926456元，被福建省大源建设工程有限公司起诉至本院要求其支付拖欠的工程款，本院于2019年11月14日作出（2019）豫1725民初3123号民事判决，判决被告确***实业有限公司支付给被告福建省大源建设工程有限公司工程款12926456元。因福建省大源建设工程有限公司在本次诉讼中未提供在司法解释规定的六个月内已经向确***实业有限公司行使优先受偿权的证据，对福建省大源建设工程有限公司要求优先受偿权的诉讼请求不予支持。 被告***系被告福建省大源建设工程有限公司的法定代表人。2014年被告福建省大源建设工程有限公司向原告***支付过3900000元工程款。原告***曾与被告福建省大源建设工程有限公司约定，由原告***交纳管理费187678.46元。 一审法院认为，原告***系健阳产业园二期3#、4#高管***建设工程的实际施工人，分包人被告福建省大源建设工程有限公司应当支付其工程款。原告***与被告福建省大源建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》中3#***每平方米1170元，4#高管楼每平方米1230元，而在被告福建省大源建设工程有限公司与被告确***实业有限公司签订的《建筑工程施工合同》中约定3#***每平方米造价为1350元，4#高管楼每平米造价1410元。3#***每平米相差13.33%,4#高管楼每平米相差12.77%。根据本院作出的（2019）豫1725民初3123号民事判决书中认定的事实，被告确***实业有限公司拖欠被告福建省大源建设工程有限公司3#***的工程款总额为4442931元，4#高管楼的工程款4940992元，因原告***与被告福建省大源建设工程有限公司对已完成的工程没有进行结算，以被告福建省大源建设工程有限公司与被告确***实业有限公司的结算为准，由此可推，被告福建省大源建设工程有限公司拖欠原告***3#***工程款3850688.29元（4442931元×（1－0.1333）＝3850688.29元），拖欠4#高管楼工程款4310027.32元（4940992元×（1－0.1277）＝4310027.32元），共计8160715.61元，扣除已经支付的3900000元及其应当向被告福建省大源建设工程有限公司的管理费187678.46元，还需支付4073037.15元。 根据本院作出的（2019）豫1725民初3123号民事判决书中认定的事实，被告确***实业有限公司作为发包人，其欠付被告福建省大源建设工程有限公司工程款12926456元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。被告福建省大源建设工程有限公司作为发包方其在没有证据证明其已经向被告福建省大源建设工程有限公司足额拨付工程款的情况下，应当对被告福建省大源建设工程有限公司欠付原告***工程款4073037.15元承担连带偿还责任。 关于逾期支付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后裁判利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本案应付工程价款之日系2017年1月10日，利息2017年1月10日至2019年8月19日按照中国银行公布的同期贷款利率计算，从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款付清之日止。 关于补偿金，原告***要求由被告福建省大源建设工程有限公司将被告确***实业有限公司补偿金的一半作为其损失支付给原告***。被告确***实业有限公司拖欠被告福建省大源建设工程有限公司1#、2#、3#、4#补偿金2147650元，原告***作为3#、4#楼的实际施工人，应该得到其中的一半，即1073825元，原告***请求1028712元，本院从其请求。因发包方仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，补偿金不属于工程款，故被告确***实业有限公司对该补偿金无连带责任，应由被告福建省大源建设工程有限公司向原告***支付。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据本院作出的（2019）豫1725民初3123号民事判决书中认定的事实，被告确***实业有限公司承诺在2017年1月10日之前付清工程价款，原告***行使优先权应当从2017年1月10日起算，向后计算6个月，及原告***行使优先权的最后期限为2017年6月10日。原告***在本次诉讼中未提供在此期限内已经向被告行使优先受偿权的证据，本院对该项诉讼请求不予支持。 被告***作为被告福建省大源建设工程有限公司的法定代表人，原告***提交的证据无法证明被告***个人财产与被告福建省大源建设工程有限公司财产存在混同，故被告***不应承担本案的民事责任。本院对原告***的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条之规定，判决：一、被告福建省大源建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付拖欠的工程款4073037.15元；二、被告确***实业有限公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、被告福建省大源建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付逾期支付工程款利息（利息2017年1月10日至2019年8月19日按照中国银行公布的同期贷款利率计算，从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款付清之日止）；四、被告福建省大源建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付补偿金1028712元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85800元，由被告福建省大源建设工程有限公司承担70990元，由原告***承担14810元。诉讼保全费5000元，由被告福建省大源建设工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明：2016年8月10日，确***实业有限公司与福建省大源建设工程有限公司签订补偿协议书，约定确***实业有限公司就下列损失进行补偿：1、福建省大源建设工程有限公司修建的砖筑旧厂房与新厂房分割围墙、基础、砌砖、焊接铁栏杆及贴饰面砖等费用170100元；2、福建省大源建设工程有限公司采用夹芯板和方管焊接进行隔离的办公室、***墙费用163800元；3、福建省大源建设工程有限公司装修“办公室铝合金吊顶”等费用10650元；4、施工的水电设施等费用72250元；5、购买家具、空调等设备费用25000元；6、补偿福建省大源建设工程有限公司在201年元月至2015年7月份期间停工期间，管理、施工人员工资费用126万元；7、偿还垫付的石雕、翡翠玉石、装饰品等费用12.5万元。以上共计2147650元。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是，一审判决认定工程款数额是否正确、上诉人福建省大源建设工程有限公司应否向被上诉人***支付欠付工程款利息和补偿金。就上述焦点问题，本院评判如下： 关于一审判决认定工程款数额是否正确问题。福建省大源建设工程有限公司上诉称部分工程是在被上诉人***撤离后由其另行组织人员施工的，还包含确***实业有限公司另外补偿其4#楼实际完成部分造价的5%，但其未就上述主张举证加以证明，其上诉理由缺乏事实根据，本院不予采纳。 关于福建省大源建设工程有限公司应否向***支付欠付工程款利息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。一审判决福建省大源建设工程有限公司向***支付工程款欠款利息于法有据。 关于福建省大源建设工程有限公司应否向***支付补偿金问题。福建省大源建设工程有限公司将其承包的工程非法转包给***，违反法律的强制性规定，双方的转包行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求赔偿对方损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，***主张的补偿金实际系合同无效和合同未完全履行的损失，依照上述法律规定，***应就其损失大小、福建省大源建设工程有限公司的过错、以及过错与其损失之间的因果关系等举证加以证明。现***仅以确***实业有限公司与福建省大源建设工程有限公司达成的《补偿协议书》为据要求予以赔偿损失，但上述补偿全系因确***实业有限公司建设资金出现问题，造成工程中断施工而在办公家具购买、人员工资等方面给予福建省大源建设工程有限公司的补偿，没有考虑福建省大源建设工程有限公司的过错等因素。同时，福建省大源建设工程有限公司也未向确***实业有限公司主张欠付工程款利息。而本案***的损失需要依照上述法律规定综合分析双方的过错程度、损失大小等予以确定。***所举证据不能证明《补偿协议书》中的第一、二、三、五、七项内容系其出资。因其是实际施工人，《补偿协议书》中的第四、六项的内容是其施工过程中必然发生的费用，以上两项费用共计1332250元。福建省大源建设工程有限公司作为工程承包人将其承包工程分包给不具有施工资质的个人，主观过错明显，本院酌定其对***的损失承担70的赔偿责任。结合***施工两栋楼的实际施工情况，以及双方的过错程度，福建省大源建设工程有限公司应向***赔偿466287.5元（1332250元×50%×70%）。一审判决在未对双方过错、损失大小、因果关系等予以分析的情况下，直接以《补偿协议书》约定补偿金额的一半为据支持***的损失请求，依据不足，应予纠正。 综上所述，福建省大源建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初820号民事判决第一项，即“被告福建省大源建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付拖欠的工程款4073037.15元”。维持第二项，即“被告确***实业有限公司对上述工程款承担连带清偿责任”。维持第三项，即“被告福建省大源建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付逾期支付工程款利息（利息2017年1月10日至2019年8月19日按照中国银行公布的同期贷款利率计算，从2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至款付清之日止）”； 二、撤销河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初820号民事判决第五项，即“驳回原告***的其他诉讼请求”； 三、变更河南省确山县人民法院（2020）豫1725民初820号民事判决第四项“被告福建省大源建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付补偿金1028712元”为：福建省大源建设工程有限公司于本判决生效后十日内向***支付补偿金466287.5元； 四、驳回***的其他诉讼请求； 五、驳回福建省大源建设工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费85800元，由福建省大源建设工程有限公司负担65800元，由***负担20000元。诉讼保全费5000元，由福建省大源建设工程有限公司负担；二审案件受理费24390元，由福建省大源建设工程有限公司负担14390元，由***负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　刘　东 审判员　　李　峰 二〇二〇年十二月八日 书记员　　***