太原化学工业集团房地产开发有限公司、山西众兴诚远公路工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋01民终7400号

上诉人（原审被告）：太原化学工业集团房地产开发有限公司。

法定代表人：游某，执行董事。

委托诉讼代理人：朱某，山西竞鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高某，山西竞鼎律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山西众兴诚远公路工程有限公司。

法定代表人：亢某。

委托诉讼代理人：王某，上海市建纬（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：山西科通电力工程有限公司。

法定代表人：崔某，经理。

委托诉讼代理人：冯某。

上诉人太原化学工业集团房地产开发有限公司因与被上诉人山西众兴诚远公路工程有限公司、山西科通电力工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2021）晋0110民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原化学工业集团房地产开发有限公司（以下简称太化地产）的委托诉讼代理人朱某、高某，被上诉人山西众兴诚远公路工程有限公司（以下简称众兴诚远公司）的委托诉讼代理人王某，山西科通电力工程有限公司（以下简称科通公司）的委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

太化地产上诉请求：1、依法撤销太原市晋源区人民法院（2021）晋0110民初1891号民事判决书；2、依法判令驳回被上诉人山西众兴诚远公路工程有限公司对上诉人的诉讼请求；3、依法判决本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明事实错误，仅依据银行转款及陈述即认定被上诉人为实际施工人。认定实际施工人时的主要凭证应当包括合同、施工图纸、工程洽商记录、施工日志、工程量报表、建筑设备、材料、人工投入等施工资料。本案中，二被上诉人均声称众兴诚远公司系实际施工人，如其为实际施工人，则施工所涉以上相关施工资料应一应具备，但其在一审中并未提供任何相关资料，而仅仅以其法定代表人与第三人的银行往来以及二被上诉人陈述证明该实体问题。上诉人在一审中明确提出，多笔资金往来在关联性方面并不能排除资金用于二被上诉人的其他合作项目或者其他往来，也不能排除被上诉人众兴诚远公司另行将涉案工程转包或者分包与其他人实际施工的情形……很明显，一审法院未尽到查明事实的基本职责。二、一审法院适用法律错误，即使被上诉人众兴诚远公司系实际施工人，挂靠情形下也不应突破合同相对性，直接判令上诉人承担付款责任。一审已经查明二被上诉人系挂靠关系，且上诉人在一审中也多次陈述挂靠关系与转包、违法分包关系的区别，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条仅适用于转包、违法分包情形，一审法院却对本法条任意扩大适用。另外，依据最高人民法院的判例，上诉人作为发包人对挂靠事宜自始不知情的情况下，亦不能判决上诉人直接向实际施工人承担工程款支付责任。三、本案二被上诉人之间挂靠合同工程款支付正常，不存在突破合同相对性之为农民工提供实际施工人之维权特殊途径的必要。本案中，根据二被上诉人提供的资金往来，他们之间签订的《合作协议》（挂靠协议）一直在正常履行中，被上诉人科通公司收到发包方支付的工程款后即转付被上诉人众兴诚远公司，不存在科通公司缺乏支付能力或者怠于支付、拒不支付等导致众兴诚远公司维权无门的情形。挂靠协议本就违反《建筑法》、《招投标法》、《民法典》的强制性规定，属于无效合同，二被上诉人为获取违法收入，蒙蔽发包人实施非法行为，该行为本属于其二者之间的非法行为，且已经大部分实现其非法获利，现其肆意突破挂靠协议，按照该第四十三条的立法精神与条文内容本身，均不应支持。四、上诉人经营状况良好，对涉案工程款具备履行能力，且与被上诉人科通公司就涉案工程款支付事宜一直在协商中，不存在适用实际施工人概念突破合同相对性特殊维权的情形。五、一审判决上诉人承担欠付工程款的利息违反本案事实及法律规定。一审判决所列2021年7月14日《调解协议》为二被上诉所达成，上诉人并不知情，一审法院判决此后由上诉人承担欠付利息显然违背事实及法律。综上，请求二审法院依法改判，维护发包人合法权益。

众兴诚远公司辩称，1、一审法院查明事实清楚，认定被上诉人为实际施工人不仅仅是依据银行转账单和答辩人与科通公司客观陈述，还包括在法庭调查阶段提交的其他证据。答辩人和山西科通公司《合作协议》、《民事调解协议》、竣工资料及竣工验收证明书。而上诉人在上诉状中猜疑答辩人与山西科通公司对于案涉工程款的多笔往来是用于其他项目或者其他往来却未能提供证据证明，故上诉人认为一审法院查明事实错误的主张不能成立。2、一审法院判令上诉人向答辩人支付拖欠的工程款完全符合法律规定和法理基础。上诉人认为一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条错误，该条不适用于借用资质的实际施工人，但这不等于借用资质的实际施工人在履行完毕施工合同后，其工程价款请求权得不到保障。该条第二款，本案存在实际施工人与发包人，如存在转包人与违法分包人，发包人要在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，不存在转包人与违法分包人，发包人同样要在欠付工程款的范围内对实际施工人承担付款义务。这是其一。其二，上诉人认为答辩人与科通公司的《合作协议》无效，那么上诉人与科通公司《施工合同》依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定也应当无效。依据《民法典》第一百五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条也规定当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。结合本案答辩人是涉案工程的实际施工人是不争的事实，答辩人作为施工方，其投入的材料、劳务已物化为涉案工程，其价值已通过上诉人委托的山西嘉盛工程造价咨询有限公司出具的《关于太化六千平住宅小区变配电工程结算审查情况的报告》及工程造价审核定案表双方确定为3241128.35元，上诉人欠付涉案工程款296443.35元也是不争的事实，答辩人进行案涉工程的工程建设并验收质量合格交付使用，上诉人支付工程价款，双方已经形成事实上的权利义务法律关系，答辩人是有权直接向上诉人请求支付工程价款，上诉人应当履行支付拖欠工程款的义务。3、案涉工程在2018年1月25日竣工验收，2019年5月22日出具审计报告，上诉人在上诉状中陈述其单位经营状况良好，对案涉工程款具备履行能力，但客观事实是上诉人明知欠付工程款三年内却一直以各种理由拒不支付。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。

科通公司的答辩意见与众兴诚远公司的答辩意见一致。

众兴诚远公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款296443.35元；2、判令被告向原告支付利息30217.8元。（按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率为标准，暂计算至起诉之日2021年7月19日止利息共计30217.8元，以及自起诉之日起计算至被告履行完毕之日止的逾期付款利息损失）；3、判令由被告承担本案诉讼费、保全费等全部费用。

一审法院认定事实：2017年2月22日，被告太原化学工业集团房地产开发有限公司作为发包人，第三人山西科通电力工程有限公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称太原化学工业集团房地产开发有限公司六千平米项目外电工程，工程地点太原市晋源区，签约合同价为2551337.52元，工程付款进度为工程完工经验收合格支付合同金额的50％，项目大电接通后支付结算金额的95％，剩余5％工程款作为质保金在质保期结束后支付等。后被告作为甲方、第三人作为乙方，双方签订《太化六千平米项目外电工程补充协议》一份，协议约定了部分工程内容，增加合同金额623266.82元。后第三人作为甲方、原告山西众兴诚远公路工程有限公司作为乙方，双方签署了《合作协议》，约定原告挂靠借用第三人资质证件从事被告太原化学工业集团房地产开发有限公司六千平米项目外电工程施工活动事宜，协议有效期为2017年1月5日至本工程竣工验收之日，本工程中标价为2551337.52元，第三人向原告收取本项目总价的5％作为管理服务费及企业所得税等全部费用，总计127566元，第三人在本协议生效后，向原告提供相关经营业务所需的手续证件和经营许可，并保证其真实性、合法性，且一切正常利润归原告所有等。

2018年1月25日，被告作为建设单位、第三人作为施工单位在竣工报告、竣工验收证明书上盖章确认涉案工程所完工作内容质量合格、符合设计及规范要求。2019年5月22日，山西嘉盛工程造价咨询有限公司太原分公司就涉案工程接受被告的委托出具了《关于太化六千平住宅小区变配电工程结算审查情况的报告》及工程造价审核定案表，载明涉案工程合同金额为3174604.34元，共计送审金额3630598.07元；审定金额为3241128.35元；核减金额为389469.72元。2021年7月14日，原告与第三人达成民事调解协议一份，协议约定第三人向原告支付剩余工程款共计为368560.32元；第三人在协议签订之日起七日内首次支付72116.18元，在收到被告全部工程款后七日内一次性支付剩余工程款296444.14元；如果剩余工程款296444.14元由被告直接支付原告的，第三人不再另行支付。被告在庭审中认可涉案工程结算总额3241128.35元，并认可其仍剩余涉案工程款296444.14元未支付。第三人庭审陈述希望被告将剩余未付工程款296444.14元直接付给原告。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的企业或者个人，原告提交的《合作协议》约定原告借用第三人企业资质证件从事被告太原化学工业集团房地产开发有限公司六千平米项目外电工程施工活动事宜，原告提交的第三人银行转账单及其他支付凭证、民事调解协议，可证明原告系案涉工程的实际施工人。本案中，案涉《建设工程施工合同》、《太化六千平米项目外电工程补充协议》签订的双方当事人虽为被告与第三人，但在履行合同中约定的付款义务时，均为由被告向第三人支付工程款后，第三人按照原告与第三人的约定转交给原告。原告虽非案涉《建设工程施工合同》、《太化六千平米项目外电工程补充协议》的相对人，但依据现有证据及当事人的庭审陈述，可认定原告系案涉工程的实际施工人，且案涉工程于2018年1月25日竣工，施工质量验收情况为质量合格，故原告可突破合同相对性向被告主张权利。被告在庭审中认可涉案工程结算总额3241128.35元及仍剩余涉案工程款296444.14元未向第三人支付的事实，第三人亦在庭审中希望被告将剩余债务296444.14元直接付给原告，原告主张的296443.35元未超出被告和第三人认可的欠付工程款数额，对原告要求被告向其支付欠付工程款296443.35元的主张予以支持。

关于原告主张的利息，原告提起本案诉讼时，被告仍剩余涉案工程款未向第三人支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，原告有权按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准主张利息。关于利息的起算日期，在各方发生争议之前，被告向第三人履行支付工程款义务，原告与第三人于2021年7月14日就工程款支付事宜达成协议，故一审法院酌定被告自2021年7月15日起以欠付工程款296443.35元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准向原告支付利息。

综上，原告作为涉案工程的实际施工人可向被告主张权利。判决：被告太原化学工业集团房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内一次性向原告山西众兴诚远公路工程有限公司支付工程款296443.35元，并以296443.35元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2021年7月15日起至本判决确定的给付之日止的利息。

二审审理查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，转包中的实际施工人一般并不参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿是在总承包合同签订之后。而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠人在投标和合同订立阶段就已经参与，甚至是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此应当以实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素审查认定是属于挂靠还是转包。本案中，实际施工人众兴诚远公司并未以科通公司的委托代理人身份与上诉人（发包人）签订合同、也没有与上诉人就合同事宜进行磋商，其与科通公司签订的《合作协议》除约定挂靠关系外，其实质内容是科通公司（承包人）承接案涉工程后将工程的权利义务概括转移给众兴诚远公司，二者属于隐性转包关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人对其欠付科通公司剩余工程款的事实认可，科通公司一审庭审表达了上诉人可将未付案涉工程款直接付给众兴诚远公司的意愿。综上，众兴诚远公司作为案涉项目实际施工人，在案涉工程已竣工情形下，其可向上诉人主张欠付工程价款及利息。

综上所述，太原化学工业集团房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6200元，由太原化学工业集团房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　武　　　　　涛

审 判 员　   　 吕斌

审 判 员　    李翠萍

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　   　 尹娟

书 记 员　   　 惠曈