某某、某某等案外人执行异议之诉民事一审民事判决书

四川省广安市广安区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川1602民初5837号

原告：**，男，1982年4月29日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：代联强，男，汉族，生于1956年7月21日，住四川省广安市，系**父亲。特别授权。

原告：***，男，1971年4月11日出生，汉族，住四川省武胜县。

二原告共同委托诉讼代理人：冯萍，四川亚美律师事务所律师。一般授权。

被告：***，女，1966年11月13日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：张世瑜，四川虹永律师事务所律师，特别授权。

被告：刘寒，男，1988年8月6日出生，汉族，住重庆市渝北区。

第三人：四川隆顺建筑工程有限公司，住所地四川省华蓥市红星五路146号，统一社会信用代码9151168120985420XT。

法定代表人：祝黎阳。

委托诉讼代理人：王旗，四川鑫泰律师事务所律师，特别授权。

第三人：刘德山，男。汉族，生于1963年11月14日，住四川省广安市广安区。

原告**、***与被告***、刘寒、第三人四川隆顺建筑工程有限公司（以下简称“隆顺公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年11月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，为了查明案件事实，本院依职权追加刘德山为本案第三人。原告**的委托诉讼代理人代联强、二原告的共同委托诉讼代理人冯萍，被告***、刘寒、第三人的委托诉讼代理人王旗到庭参加了诉讼。第三人刘德山经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法撤销（2016）川1602执1806号之一执行裁定和（2020）川1602执异70号执行裁定书；2、请求贵院中止执行并对涉案工程款停止分配和支付；3、请求依法确认被告四川隆顺建筑工程有限公司（简称“隆顺公司”）与发包人广安住房和城乡建设局签订的广安市主城区（城南）第二期改选工程第九标段《施工合同》中承包人的权利义务归原告；4、依法确认下欠工程款69.2万元归原告所有；5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告明确第三项诉讼请求为：要求依法确认被告四川隆顺建筑工程有限公司（简称“隆顺公司”）与发包人广安住房和城乡建设局签订的广安市主城区（城南）第二期改选工程第九标段《施工合同》中承包人的权利义务归原告与第三人刘德山。事实和理由：法院执行裁定提取被告刘寒在隆顺公司（广安华丽建筑工程有限公司）处的工程款54万元，裁定划拨、查封、冻结属于原告**、***在广安城南风貌改造二期九标段应得工程款69.2万元的行为不服，于2019年9月16日向法院提起执行异议之诉，法院分别作出（2020）川1602民初70号执行裁定书，驳回二原告的异议申请，原告认为裁定违法，严重损害了原告的合法权益。该异议裁定认为二原告尚不能证明与刘寒、刘德山、隆顺公司存在真实的民事权利义务关系争议错误，已有判决查明，二原告与刘德山有合伙施工协议以及资金投入清单，也签订了结算利润分配书，可以证明二原告与刘德山、刘寒、隆顺公司之间存在真实的民事权利义务关系。二原告实际出资以及参与案涉工程项目出资、施工、管理的事实清楚，应当受法律保护，原告有新证据证明刘寒不是实际施工人，二原告、刘德山与隆顺公司存在真实的权利义务关系。在（2018）川1602民初199号案件中，刘寒作为被告出庭参加庭审，被告答辩称，这个项目我只是一个项目管理人，实际上是刘德山、**、***三人合伙承包，因刘德山与广安华丽建筑工程有限公司当时的负责人卿献关系好，没有签订挂靠合同。自己是受刘德山、**、***的委托在进行具体管理，是项目负责人，在执行异议申请审查时，主审法官在对被告刘寒询问时，进一步证实了原告与四川隆顺公司、刘德山之间存在真实的权利义务关系，刘寒在执行法官询问笔录称是被其父亲委托管理工程，不是实际施工人且案涉工程于2010年11月竣工。被告刘寒的陈述证实第三人四川隆顺公司与被告恶意串通损害原告利益的事实。因此请求停止对案涉工程款的执行并停止分配和支付。

被告***辩称：1、关于提出的撤销（2017）川1806号之一执行裁定书，属于新增加的诉讼请求；2、第三、四项属于人民法院实际处理范畴，在**、***与刘德山的合伙关系，未得到人民法院的确认之前，该两项超出了执行之诉的范畴，不应当纳入本案一并处理；3、在现阶段下，***根据生效民事裁定书及生效民事判决书确认的内容依法对刘寒作为实际施工人享有的工程款项进行扣留或执行，符合法院规定，在人民法院未依法撤销前述民事裁定书及民事判决书的前提下，广安区人民法院作出的（2017）川1602财保45号以及45号之一号和（2017）川1602执1806之一号执行裁定合法有效，原告以与刘德山之间的合伙关系，不能对抗人民法院对生效文书的执行，在原告方未审判监督程序未撤销，***与刘寒一案的裁定书、判决书的前提下，人民法院的执行措施是合法有效的，因此（2020）川1602执异70号执行裁定书合法有效，应当予以维持。

被告刘寒辩称，我无意见。

第三人隆顺公司辩称，1、案涉工程是由隆顺公司中标，但确实不是由中标公司自己实际承建；2、二原告与我方没有合同关系，刘德山与我方也没有合同关系，刘寒与我方也没有书面合同关系，但通过案涉工程竣工验收报告等资料显示，该项目的实际管理人和负责人就是刘寒，并且我们将案涉工程款也是转给刘寒，由刘寒实际使用与支付，综上所述，请求法院依法判决。

第三人刘德山未发表答辩意见。

原告围绕诉讼请求提供了：四川隆顺建筑工程有限公司企业登记信息、广安市主城区（城南）第二期风貌改造工程九标段《施工合同》、（2018）川1602民初199号民事判决书、（2018）川1602民初199号庭审笔录、广安市广安区人民法院询问笔录、合伙施工协议、二期城市风貌整治工程第九标段资金投入、四川省非经营性结算统一票据、四川省农村信用社现金缴款单、四川省农村信用社进账单、中国人寿保险股份有限公司四川省分公司“吉祥卡”（B款）投保单6份、收据、广安烟草专卖局（分公司）正式收据、工程费用单据汇总表（附单据13页）、工程费用单据汇总表二（附单据20页、广安市主城区第二期风貌改造工程九标段竣工结算即利润分配书、委托书、原告**父亲代联强向隆顺公司杨智勇的信、代联强向杨智勇18982692333号发送的短信、（2020）川1602执异70号执行裁定书、快递签收单、广安市城市建设工程项目资金管理审批表、广安市财政专户支款凭证、建筑业统一发票、广安市城市建设工程项目资金管理审批表、广安市财政专户支款凭证、建筑业统一发票、（2014）广安民保字第286号民事裁定书、协助执行通知书、（2015）广安执字第587号执行裁定书、协助执行通知书;广安市城市建筑工程项目资金管理审批表、（2017）川1602民初4169号民事判决书。被告***提供了：（2016）川1602执异11号裁定书、（2017）川1602财保45号裁定书、（2017）川1602财保45号之一裁定书、（2017）川1602民初4166号民事判决书、（2020）川1602执异70号民事裁定书。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院结合采信的证据，对本案事实认定如下：

广安市住房和城乡建设局于2010年10月27日向广安华丽建筑工程有限公司发出《中标通知书》，确定该公司为广安市主城区（城南）第二期风貌改造工程施工第九标段的中标人。2010年10月29日，广安市住房和城乡建设局（发包人）与广安华丽建筑工程有限公司（承包人）签订《广安市主城区（城南）第二期风貌改造工程施工第九标段施工合同》。经广安市住房和城乡建设局核算，该工程审计确认金额220.4236万元，先后二次向广安华丽建筑工程有限公司拨款138万元，2011年1月11日刘寒作为报账人以第三人公司名义申请拨付该工程款，广安市住建局同意拨付工程款其中，2010年12月14日拨付60万元，2011年1月28日拨付78万元，下欠工程尾款824,236元，于2011年11月11日审批同意向广安华丽建筑工程有限公司支付。

之后广安华丽建筑工程有限公司变名为四川隆顺建筑工程有限公司。

2010年10月28日，原告**、***与刘德山签订《合伙施工协议》约定，就以广安华丽建筑工程有限公司名义中标的广安市城区第二期风貌改造第九标段（广惠街南侧）施工达成以下协议：一、工程投资所需资金由合伙人商定投入；二、利润合伙人平均分配；三、工程管理以刘德山为主，材料价格及人员工资等重大事项由合伙人商定；四、业主支付工程款(包括保证金)首选返还投资款，再作利润分配；五、合伙资金***13万元、**13万元、刘德山5.2万元；六、工程不足资金向社会融资，利息按10%计算。2010年11月13日，**、***、刘德山签订《第二期城市风貌整治工程款第九标段资金投入》清单，载明***投入23.2万元、刘德山投入5.2万元（其中前期费用５万元）、**投入13.8万元（包括投标保证金8.5万元，交履约保证现金４万元，交刘德山１万元，交占道保证金0.3万元）。

2018年2月９日，**、***与刘寒签订《广安市主城区第二期风貌改造工程九标段工程竣工结算即利润分配书》，载明“广安市主城区第二期风貌改造工程九标段由刘德山以广安华丽建筑工程有限公司(现已变更为四川隆顺建筑工程有限公司)名义中标，由刘德山、***、**三人共同投资实施”，“该工程经审计后所剩尾款740,268元于2015年8月31日由广安区人民法院依法扣划至该院账户，此款中有***33.4万元、**35.8万元、刘德山4.8268万元”。2018年4月2日，刘德山向刘寒出具委托书，全权委托刘寒处理涉案工程的结算即利润分配。

案外人刘燕林诉刘德山民间借贷纠纷一案，广安市广安区法院于2015年3月3日作出（2014）广安民初字第3495号民事判决书，判令刘德山于判决生效后十日内向刘燕林返还借款本金89.5万元及利息。判决生效后，刘燕林申请执行，广安区法院于2015年8月31日作出（2015）广安执字587号执行裁定，对刘德山以隆顺公司（原广安华丽建筑工程有限公司）名义在广安市主城区（城南）第二期风貌改造工程施工第九标准应领取工程款74.0268万元予以提取。隆顺公司提出书面异议称“涉案工程是本公司承建，与刘德山、**、***无关，工程款应属于公司所有，请求中止执行该裁定。”本院审查后于2016年9月17日作出（2016）川1602执异11号执行裁定，中止对隆顺公司在广安市主城区（城南）第二期风貌改造工程施工第九标段应领取工程款74.0268万元的执行。刘燕林不服该执行裁定，于2016年10月12日向广安区人民法院提起执行异议之诉，诉讼请求为“涉案工程属刘德山应领取的工程款，不属于公司所有，请求许可执行涉案工程款740268元。”2017年3月10日广安区人民法院作出（2016）川1602民初4169号民事判决书，驳回刘燕林的诉讼请求。

2017年6月16日***申请刘寒诉前财产保全，经审查后，本院作出（2017）川1602财保45号民事裁定书，扣留广安区人民法院依法提取的被执行人刘寒以案外人隆顺公司名义承建的广安市主城区第二风貌改造工程施工第九标段工程尾款54万元。后***依法提起诉讼，判决生效后，向本院申请执行，本院于2020年5月28日作出（2017）川1602执1806号之一执行裁定，续行扣留广安区人民法院依法提取的被执行人刘寒以隆顺公司名义承建的广安市主城区第二风貌改造工程施工第九标段工程尾款54万元。

2018年1月4日，**、***起诉隆顺公司、刘寒、刘德山合伙协议纠纷，要求分这笔钱。广安区人民法院作出（2018）川1602民初199号民事判决书，驳回原告**、***的诉讼请求。当事人不服上诉，广安市中级人民法院作出（2019）川16民终697号民事判决书，认为二原告不具有诉的利益，驳回原告**、***的起诉。

经本院执行法官对刘寒询问，刘寒称涉案项目系刘德山（刘寒父亲）、代联强、刘小平合伙承包挂靠现更名为四川隆顺建筑工程有限公司。他只是项目负责人，2010年11月，该工程竣工，刘寒以项目负责人的身份接受了四川隆顺建筑工程有限公司的工程款拨付，并且以个人名义给工程债权人出具了材料款及人工费的欠条，导致了被起诉，之后隆顺公司为了解决刘德山和公司之间的债务关系，让刘寒向隆顺的法定代表人出具借条。为了逃避债务，他接受隆顺公司的建议做虚假陈述，导致法院认定其是实际施工人。另外刘德山又分别向***借款50万，以刘寒名义出具借条。该询问笔录中刘寒称为了解决这几笔债务就把实际施工人说成是刘寒，刘寒称只是刘德山口头委托的项目管理现场的负责人。在2016川1602执1483号执行案件中，刘寒给何建兵、雷玲在执行过程中进行了执行担保，而被执行人未履行，将其追加为被执行人，***想实现这笔债权，***让他在该案件中陈述是实际施工人。于是他就做了虚假陈述。2018-199号案件，刘寒当庭承认不是实际施工人，实际是刘德山、*****三人合伙承包的。本案庭审中刘寒认可其不是实际施工人，并认可该询问笔录另外刘寒陈述虽然第三人公司将工程款打给了他，但是他只是个经手人，并未实际占有该工程款。

庭审时，二原告举示了2010年10月9日现金缴款单，显示代联强（系替**缴纳）向第三人公司汇入85000元，第三人隆顺公司交入广安市财政局85000元，作为项目保证金。2010年11月17日刘德山为施工工人投保了国寿综合意外伤害保险，投保人名字为刘德山。收据显示收到***广安风貌整治二期标书费1500元，有经手人签字。***缴纳了水电费1059.24元，加盖了四川省广安市烟草专卖局（分公司）财务管理科章。原告还出具了很多与涉案工程相关的收据、借条，收条、其中部分有刘寒、刘德山签字，大部分系刘寒本人签字其中2010年12月6日收货单上交货人处有***的签字显示交货人。2020年12月10日，钢管货物验收单经手人处有***签名。庭审中，刘寒称其只是工程管理人，案涉工程由二原告与刘德山合伙实施，庭后通过与刘德山视频联系的方式证实了刘寒的陈述。刘德山称案涉工程系他与二原告挂靠隆顺公司实施，刘寒只是现场管理人，但他不认可利润的分配，他陈述还有对外债务没有处理。庭审时刘寒陈述虽然第三人公司将工程款打给了他，他只是个经手人，二原告陈述第一笔工程款用于支付材料款及工资，第二笔由刘寒支付给了刘德山，原告***称得到刘德山支付的约9万元。二原告陈述认可刘德山投资5.2万元，另外还认可了刘寒代为支出了5.2万元的审计款，另外查明刘寒没有直接向二原告付过工程款。

**、***对执行局提取刘寒在第三人处应领取的工程款不服，认为二原告与刘德山才是案涉工程实际施工人，遂提起执行异议，广安区人民法院作出（2020）川1602执异70号裁定驳回二原告的执行异议申请。原告不服遂提起诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为：二原告对广安区人民法院提取刘寒在隆顺公司处的收入54万元是否享有足以排除强制执行的民事权益以及案涉工程的实际施工人是谁的问题。根据本案查明的事实，隆顺公司与广安市住房和城乡建设局签订了建设和工程施工合同，广安市住房和城乡建设局已就案涉工程办理了结算，目前工程尾款740,268元扣划至法院账户。隆顺公司承接该项目后，由自然人挂靠公司实际实施该工程，案涉项目工程款系刘寒以隆顺公司名义申请广安市住房和城乡建设局拨付。在执行过程中因刘寒自称是实际施工人，广安区人民法院遂根据其陈述以及相关证据作出提取刘寒在隆顺公司处收入54万元的裁定，而在之后的案件中经法官询问以及本次庭审中刘寒均陈述之前做了虚假陈述，他只是现场管理，实际施工人是刘德山与二原告，庭审中原告也自称其是实际施工人，案涉工程系二原告与刘德山合伙实施原告庭审中举示了与刘德山签订的《合伙施工协议》、广安市主城区第二期风貌改造工程九标段工程竣工结算即利润分配书》、刘德山向刘寒出具的委托书以及多与涉案工程相关的收据、借条，收条等来证明其诉讼主张。同时在本院向刘德山询问中，刘德山认可与二原告合伙实际施工的事实，但不认可利润分配。第三人隆顺公司表示与二原告、刘寒、刘德山均未签订书面的合同，该项目的实际管理人和负责人就是刘寒，并且将案涉工程款也是转给刘寒，由刘寒实际使用与支付。第三人隆顺公司不认可二原告、刘德山的实际施工人身份。

对上述争议本院认为，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。实际施工人应当是实际完成工程建设的主体。本案中，根据庭审查明的事实以及当事人的陈述，刘寒在涉案工程中仅是管理人身份，虽然案涉工程中刘寒为领款人以及经手人，但根据庭审二原告举示的证据显示案涉工程刘寒管理的只是其中的部分，除了二原告认可的刘寒代为支付的5.2万元审计费现有的证据不能证明刘寒在涉案工程其他资金投入因此不能认定其实际施工人的身份，本案中二原告出示的材料款收据、水电费缴纳凭证、收条、借条等证据显示二原告与刘德山实际向项目投入资金且二原告以及刘寒（经刘德山授权）实际参与管理，因此可认定案涉工程为二原告与刘德山合伙实施，为案涉工程的实际施工人。综上，原告的异议申请成立，本院认为应当中止对案涉工程款的支付和分配。原告的第四项诉讼请求实质上是要求对涉案工程尾款予以分配，因本案为执行异议之诉，原告的要求分配涉案工程款的主张超出了执行异议的审理范围，因此本院不予支持。同时为了保障当事人的诉讼权利，也不宜在本案中解决，当事人可另案提起诉讼。原告要求撤销的撤销（2016）川1602执1806号之一执行裁定不属于执行异议案件处理范围，本院不予支持。

据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条、第二十八条之规定，判决如下：

一、中止对广安区人民法院提取的刘寒在隆顺公司处的收入54万元的执行和分配；

二、被告四川隆顺建筑工程有限公司与发包人广安住房和城乡建设局签订的《广安市主城区（城南）第二期风貌改造工程施工第九标段施工合同》承包人的权利义务归原告**、***与第三人刘德山享有；

三、驳回原告**、***本案其他的诉讼请求。

本案受理费9200元，由原告负担4600元，被告***、刘寒负担600元，原告**、***负担4000元，并分别向广安市广安区人民法院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广安市中级人民法院。

（2020）川1602执异70号裁定于本判决生效之日起起自动失效。

审判员　　吴承光

二〇二一年六月十五日

书记员　　周　含