某某等与济南中发实业有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

***等与济南中发实业有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-11-19

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）济民四终字第897号

上诉人（原审被告）张伟，男，1974年6月22日出生，汉族，职工，住济阳县。

委托代理人王国胜，山东闻韶律师事务所律师。

上诉人（原审原告）***，男，1969年4月14日出生，汉族，住济阳县。

委托代理人王爱武，北京大成（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）济南中发实业有限责任公司，住所地济南市。

法定代表人吴兆军，总经理。

委托代理人何莹，山东弘和律师事务所律师。

委托代理人于斌，山东弘和律师事务所律师。

原审被告刘好祥，男，1976年1月22日出生，汉族，现住济阳县城纬四路32号。

上诉人张伟、***因与被上诉人济南中发实业有限责任公司（以下简称中发公司）及原审被告刘好祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济阳县人民法院（2013）济阳民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2012年，中发公司承包了济阳县济北少儿体校训练馆建设工程，工程总造价1811333.03元。合同约定开工日期为2012年5月21日，竣工日期为2012年6月3日。张伟从中发公司分包了该工程施工项目（包括房顶内部刷漆）。工程开工后，***在张伟所分包的工程工地施工。2012年10月27日上午9时30分许，***站在约五、六米高的脚手架上从事钢结构房顶内部刷漆活动。脚手架在移动过程中倾倒，站在脚手架上的***随之坠落摔伤。***受伤后，随即被送往医院救治。2012年10月29日起，***在山东中医药大学附属医院救治，其伤情被诊断为1、L2、L5椎体压缩性骨折，2、双侧根骨粉碎性骨折，3、神经根损伤。***在山东中医药大学附属医院住院治疗30天后出院，支付医疗费94376.27元。2014年4月21日至4月29日，***在山东中医药大学附属医院住院治疗8天，进行了二次手术。***为此支付医疗费14343.68元。2014年2月25日，***在山东中医药大学附属医院支付挂号费等5元，治疗费、材料费共计82.17元，检查费240元。2014年2月28日至2014年4月19日，***在山东中医药大学附属医院支付门诊就诊费用270元。对于上述医疗费用，张伟已经支付***55000元。庭审过程中，***要求赔偿其医疗费34910.45元。***的实际住院天数应为40天，其住院伙食补助费应为1200元。2013年3月15日，山东金正司法鉴定所对***伤情作出鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第83号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***的伤情构成八级伤残（按工伤标准综合评定，两处九级伤残，综合评定为八级伤残）；后续治疗费约12000-15000元；伤后误工时间为7个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需一人护理4个月。2014年1月7日，山东金正司法鉴定所对***伤情作出鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第83-1号司法补充鉴定意见书，鉴定意见为***L2、L5椎体压缩性骨折，其伤情构成八级伤残（按道路交通事故受伤人员伤残评定标准）。***支付鉴定费2500元。

按照八级伤残计算，***的残疾赔偿金应为169854元。

另查明，中发公司具备少儿体校训练馆建设工程的施工资质，张伟不具备上述工程的施工资质。***在施工过程中，未按规定采取相应劳动保护措施。

在济阳县安全生产监督管理局对本次事故的调查材料中，张伟明确表明刘好祥受雇于自己，在工地上负责管理。

***之父徐玉茂生于1947年4月7日，***之母王吉美生于1948年7月5日。徐玉茂与王吉美共生育二子，长子***（本案原告），次子徐庆平。

与***在同一事故中受伤的还有另一工人何旭臣（男，1954年11月21日出生，汉族，住济阳县，其提供劳务者受害赔偿纠纷一案，原审法院已依法作出（2013）济阳民初字第161号民事判决书，中发公司上诉后，济南市中级人民法院以（2015）济民四终字第46号民事判决书依法驳回上诉，维持原判。

双方当事人对以下事实争议较大，原审法院作出如下认定。

一、关于***的误工费损失。***主张其误工费为8520元，从受伤之日计算至补充鉴定的前一天，共计529天，每天150元。***提供了其与山东华森建筑安装工程有限公司的劳动合同、山东华森建筑安装工程有限公司2012年6、7月份的工资表解除劳动合同通知书，证明***每天收入标准。张伟、中发公司对此不予认可，主张***的误工、护理期限在鉴定报告中已经体现。原审法院认为，***对其误工期限已经做出司法鉴定，应当按照司法鉴定意见书中确定的误工期限7个月计算***的误工费损失。因***未提供山东华森建筑安装工程有限公司的营业执照、组织机构代码证等相关证据，故***不能证明其收入的具体数额。根据***在济阳县城居住、生活的事实，其误工费赔偿标准可按照山东省2013年度城镇居民人均可支配收入计算，即每天77.44元。据此，***的误工费总额应为16262.44元（77.44元／天×210天）。

二、关于***的护理费损失。***主张其护理费为35420元。住院42天期间2人护理，出院后1人护理4个月。其护理人员系其妻子王德芹、儿子徐希强。王德芹月收入3100元，徐希强承包经营出租车，月收入为14007.15元。***提供了王德芹与济南帅康面粉加工厂的劳动合同、济南帅康面粉加工厂2012年8月份至2013年4月份的工资表，证明护理人员王德芹每天的收入标准。***同时提供了徐希强与济南市金海岸旅游汽车出租有限公司的承包运营合同、交纳租金的收据12份、济南市城市公共客运管理服务中心关于我市出租车驾驶员月营业额收入的证明一份，以证实徐希强的实际收入状况。张伟、中发公司认为徐希强的护理费计算标准过高，不予认可。原审法院认为，张伟、中发公司对护理人员王德芹的劳动合同及收入数额未提出异议，原审法院予以认定。***提供的相关证据可以证实护理人员徐希强在济南市从事出租车运营。济南市城市公共客运管理服务中心的证明证实的出租车驾驶员的平均月营业额收入，并非纯收入，且没有涉及徐希强本人的实际收入，故此，徐希强的护理费标准可按山东省2013年度交通运输业的收入标准每人每天168.48元（61498元÷365天）计算。护理期限及人数按鉴定意见书中的时间和人数确定。***的护理费总额应为元23272.5元（3100元÷30天×40天＋3100元÷30天×120天＋168.48元×40天）。

三、关于***的被扶养人生活费损失。***主张，***父母的生活费共计71870.4元。其中***之父徐玉茂的生活费计算13年（17112元／年／人÷2人×13年×30%），***之母王吉美的生活费计算15年（17112元／年／人÷2人×15年×30%）。***提供了户口簿、济阳县公安局济北开发区派出所的证明以证明其主张。张伟、中发公司主张因***的伤残等级未达到四级伤残，不应支持被抚养人生活费。原审法院经审查认为，***身体构成伤残，必然导致其劳动能力降低，其收入水平和对被抚养人的抚养能力会受到相应影响，对***主张的被抚养人生活费应当支持。根据***的陈述及其提供的户口簿信息状况，可以证实***父母徐玉茂、王吉美常年生活在济阳县城，其生活费应参照山东省2013年度城镇居民人均生活消费支出额17112元计算。***主张的被抚养人人数、抚养年限及计算标准符合法律规定，对其主张的被抚养人生活费71870.4元，原审法院予以认定。此项目应计入***的残疾赔偿金。

五、关于交通费损失。***称，***受伤后，支出交通费1548.2元，提供单据一宗。张伟、中发公司主张交通费由原审法院酌情认定。原审法院经审查认为，根据本案的实际情况和***的伤情，***在济阳、济南接受治疗、进行司法鉴定，必然支出交通费，对交通费，原审法院酌情认定为1200元。

六、关于精神损害抚慰金损失。***称，该次事故造成***伤残，主张精神损害抚慰金5000元。原审法院认为，***的伤情给***本人及家庭带来较大的精神压力和心理负担，结合***的伤残等级，对***主张的精神损害抚慰金，原审法院酌情认定3000元。

原审法院认为：根据***的陈述及张伟、刘好祥的自认，可以认定***的实际雇主是张伟。张伟与***之间形成个人之间的劳务关系。刘好祥仅仅是代表张伟履行职务行为，并非***的雇主。公民的生命健康权依法受到法律保护，任何组织和个人不得侵犯。***在提供劳务过程中受到伤害，作为接受劳务的一方，张伟应当承担相应赔偿责任。中发公司应当对张伟的资质进行审查，在张伟没有相应资质的情况下，将工程承包给张伟施工，对于***所受伤害，中发公司应当与张伟承担连带赔偿责任。***在施工过程中，不注意自身安全和劳动保护，对自身损害的发生，亦应承担相应责任，结合本次事故的发生经过及过程，原审法院酌情认定***对本案中的自身损失承担10%的责任。张伟为***支付的医疗费，原审法院在案件审理及责任分担方面已经综合考虑，无需返还张伟。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决：一、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***医疗费31419.41元；二、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***误工费14636.20元；三、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***护理费20945.25元；四、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***交通费1080元。五、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***住院伙食补助费1080元；六、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***残疾赔偿金217551.96元；七、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***精神损害抚慰金2700元；八、张伟于判决生效之日起十日内赔偿***鉴定费2250元；九、济南中发实业有限责任公司对张伟的上述赔偿款项承担连带清偿责任。十、驳回***对刘好祥的诉讼请求；十一、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7716元，由***负担2276元，由张伟负担5440元，保全费2020元，由张伟负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人张伟不服原审判决上诉称，1、张伟系中发公司的员工，是济阳县济北少儿体校训练馆建设工程的项目经理，并非实体分包人，应由中发公司承担赔偿责任。2、山东金正司法鉴定所出具的两份鉴定报告系***单方委托进行的鉴定，我方不予认可，我方申请重新鉴定，原审法院在未作出不得重新鉴定的情况下，采信上述两份鉴定报告程序错误。两份鉴定报告不应作为有效证据予以采信。

上诉人***答辩称，1、关于鉴定与补充鉴定也是应原审法院的要求作出的，补充鉴定与第一次鉴定系同一鉴定机构作出。在补充鉴定后，张伟又一次提出鉴定申请，没有事实依据和法律依据，原审法院不予准许符合法律规定。2、关于张伟在本案中的身份问题，原审庭审中，张伟的代理人已经明确其是工程的实际承包人，***是为张伟干活，中发公司的代理人称张伟也是实际的承包人，中发实业是出借资质收取管理费，张伟借用中发公司的资质进行投标，因此，张伟作为实际承包人，承担对***的人身损害赔偿责任有事实依据和法律依据。

被上诉人中发公司答辩称，原审认定事实基本清楚，张伟并非济南中发实业公司的员工，涉案工程是我公司的下属分公司承揽的，分公司的实际控制人是魏传广，总公司对此并不知情，但是我们尊重法院的判决。

原审被告刘好祥未作答辩。

上诉人***不服原审判决上诉称，原审法院判决的误工费与护理费错误。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释的相应规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。***从2012年10月27日受伤计算到第二次补充鉴定出结果是529天，***住院42天，误工时间共计568天，误工损失应当是85200元。原审法院按鉴定报告7个月计算误工时间错误。另外，***有实际工作，应按实际收入而非按山东省2013年城镇居民人均可支配收入标准计算误工费。原审法院认定徐希强的护理费错误。徐希强从事出租汽车运营业务，有实际收入，不应按交通运输业的标准计算徐希强的护理费。请求二审法院依法改判。

上诉人张伟答辩称，对原审法院判决的护理费和误工费没有异议。在作二次鉴定时，没有通知我们去。我们认为有权利继续重新鉴定，原审法院没有支持错误。

被上诉人中发公司答辩称，同意原审法院对护理费和误工费的判决。

原审被告刘好祥未作答辩。

经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。

另查明，1、***、张伟在二审庭审中均承认，张伟按每日120元为***发放工资。2、与***一同从脚手架上摔下来的还有何旭臣，关于何旭臣的各项赔偿问题，本院已作出生效的（2015）济民四终字第46号民事判决，该判决认定中发公司承包济阳县济北少儿体校训练馆，张伟从中发公司分包了该工程施工项目（包括房顶内部刷漆），张伟无施工资质。3、山东鲁金正司法鉴定所出具的两份鉴定报告系在原审法院的委托下出具的，非***单方委托作出。

以上事实由二审调查笔录、（2015）济民四终字第46号民事判决、两份鉴定报告在案为凭。

本院认为，本案的争议焦点为：一、张伟是否从中发公司分包了济北少儿体校涉案工程，***是否在为张伟提供劳务的过程中受伤的问题。二、山东金正司法鉴定所出具的两份鉴定意见书是否可以作为本案的裁判依据予以采信的问题。三、原审法院判决的误工费、护理费是否有误。关于焦点问题一，根据已生效的（2015）济民四终字第46号民事判决及张伟在一审中的陈述，二审中张伟关于每日按120元为***发放工资的陈述及其他当事人的陈述，可以认定2012年中发公司承包济阳县济北少儿体校训练馆，张伟从中发公司分包了该工程施工项目（包括房顶内部刷漆），张伟无施工资质，***系在为张伟提供劳务的过程中受伤的事实。张伟二审上诉称其系中发公司的员工，是济阳县济北少儿体校训练馆建设工程的项目经理，应由中发公司承担赔偿责任，其不应对***的各项损失承担赔偿责任。因其并未提供相应的证据予以证实，本院不予支持。关于张伟上诉所称的山东金正司法鉴定所出具的两份鉴定报告能否采信的问题，山东金正司法鉴定所出具的两份鉴定报告系在原审法院的委托下作出，非张伟上诉所称的系***单方委托作出。***系从侵权的角度主张赔偿，按照规定，伤残鉴定应适用道路交通事故受伤人员的伤残标准予以评残，山东鲁金正司法鉴定所第一次鉴定系按工伤标准进行评残不妥，原审法院要求山东鲁金正司法鉴定所按道路交通事故受伤人员的伤残标准对***予以评残符合法律规定。山东鲁金正司法鉴定所根据原审法院的要求，针对伤残予以补充鉴定。原审法院采信鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第83鉴定意见书、（2013）临鉴字第83-1号鉴定意见书并无不当。原审法院未准许张伟再次鉴定的请求符合法律规定。关于***主张的误工费的问题，山东鲁金正司法鉴定所鉴定认为***伤后误工时间为7个月，八级伤残，***上诉称误工时间应从受伤之日至补充鉴定之日应为568天，但《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日前一天，因***并未提供因伤致残持续误工的相应证据，原审法院按山东金正司法鉴定所关于***伤后误工时间为7个月的鉴定结论确定误工时间并无不当。因***、张伟在二审庭审中均承认，张伟按每日120元为***发放工资，因***有固定收入，应按***的实际误工损失确定误工费，原审法院按山东省2013年度城镇居民人均可支配收入计算***的误工损失不当，本院予以纠正。***的误工损失应为25200元（210天×120元）。关于***上诉所称的徐希强的护理费问题，***提供的证据可以证实徐希强从事出租汽车运营工作，该行业收入不固定，济南市城市公共客运管理服务中心的证明证实的出租车驾驶员的平均月营业额收入，并非纯收入，且没有涉及徐希强本人的实际收入，原审法院按山东省2013年度交通运输业的收入标准每人每天168.48元（61498元÷365天）计算徐希强的护理费，符合法律规定，上述标准且已远远超过护工每日70元的护理标准。***的该项上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济阳县人民法院（2013）济阳民初字第36号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项。

二、撤销济阳县人民法院（2013）济阳民初字第36号民事判决第二项、第十项及案件受理费的负担部分。

三、上诉人张伟于本判决生效之日起十日内赔偿***误工费25200元。

四、被上诉人济南中发实业有限责任公司对张伟的上述第三项赔偿款项承担连带赔偿责任。

五、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费7716元，由***负担1480元，由张伟负担6236元，保全费2020元，由张伟负担。二审案件受理费10196元，由上诉人张伟负担8716元，由***负担1480元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈李丽

审　判　员　　孔　蕾

代理审判员　　宋文华

二〇一五年十一月十二日

书　记　员　　杨　燕