安徽盐业小额贷款有限公司、合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖01民终64号

上诉人（原审原告）：安徽盐业小额贷款有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利路1366号安徽盐业大厦6楼，社会信用统一代码913401000501615665（1-1）。

法定代表人：许建胜，董事长。

委托诉讼代理人：张宏才，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代志强，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司,住所地安徽省合肥市蒙城北路139号海棠花园13#楼二层，统一社会信用代码913401001491645480。

法定代表人：潘强，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：天长市瑞泰房地产开发有限公司,住所地安徽省天长市二凤三桥安置小区,统一社会信用代码91341181571775803L。

法定代表人：潘祖光，总经理。

被上诉人（原审被告）：安徽元盛建工控股集团有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区阜阳北路与北二环交口骏豪商务中心6楼,统一社会信用代码91340100664213455L。

法定代表人：周文明，董事长。

委托诉讼代理人：卢光华，安徽禾森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：合肥博宇房地产发展有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区蒙城北路139号,统一社会信用代码91340100760848557X。

法定代表人：柯劲松，执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：潘祖光，男，汉族，1966年3月7日出生，住安徽省合肥市庐阳区。

被上诉人（原审被告）：孙萍，女，汉族，1966年6月3日出生，住安徽省合肥市庐阳区。

上诉人安徽盐业小额贷款有限公司（以下简称盐业小贷公司）因与被上诉人合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司（以下简称天亿建筑公司）、天长市瑞泰房地产开发有限公司（以下简称瑞泰房产公司）、安徽元盛建工控股集团有限公司（以下简称元盛建工公司）、合肥博宇房地产发展有限公司（以下简称博宇房产公司）、潘祖光、孙萍借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初3865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人盐业小贷公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第四项，并予以改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人瑞泰房产公司、元盛建工公司、博宇房产公司、潘祖光、孙萍对被上诉人天亿建筑公司的清偿义务在被上诉人瑞泰房产公司抵押的房屋折价、拍卖、变卖所得的价款不能清偿的范围内承担连带清偿责任不符合事实和法律规定。本案的争议焦点为：盐业小额公司在向各保证人主张实现保证权利时是否应当先就第三人瑞泰房产公司提供的物保实现债权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据该条规定，在物保与人保并存时，当事人有关于担保权利实现顺位约定的，应从其约定。本案中，瑞泰房产公司等保证人与盐业小贷公司对保证责任承担顺序有明确约定，且该约定为双方真实意思表示，合法有效，双方均应当依约履行权利义务，具体分析如下：瑞泰房产公司、元盛建工公司等保证人与盐业小贷公司在《保证合同》中约定了担保权利的实现顺位。瑞泰房产公司（甲方）与盐业小贷公司（乙方）签订的《保证合同》第7.2条“保证责任”约定：“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否由第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方不得提出任何异议。”该条为关于物保和人保关系的约定，且明确约定“无论乙方（盐业小贷公司）对主合同项下债权是否拥有其他担保”、“不论其他担保是否由债务人自己所提供”，盐业小贷公司均可“直接”要求瑞泰房产公司“依照合同约定在保证范围内承担保证责任”，甲方（瑞泰房产公司）“不得提出任何异议”。此处“直接”应理解为包括无需先行就物保（含债权人物保）先行主张权利；“不得提出任何异议”应理解为包括不得提出先就债权人物保先行清偿的抗辩。故此条约定系对案涉担保合同关系中保证人保证和债务人物保关系的明确约定。同理，该约定适用于其他各保证人。一审法院认为上述条款的约定内容仅系关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，不符合事实。此外，本案中，物的担保与人的担保并存，但物的担保并非主债务人天亿建筑公司所提供，而是第三人瑞泰房产公司所提供，故保证人元盛建工公司主张盐业小贷公司应当先就瑞泰房产公司抵押的房产先实现债权不符合实际及法律规定。综上，请求法院查明事实，撤销一审判决第四项，并依法予以改判，即瑞泰房产公司、元盛建工公司、博宇房产公司、潘祖光、孙萍对天亿建筑公司一审判决中的第一、二项清偿义务承担连带清偿责任。

元盛建工公司答辩：一、《保证合同》第7.2条约定的内容应当理解为“元盛建工公司等保证人提供的保证担保方式为连带保证，是对实现保证债权的约定”。《保证合同》是债权人与保证人之间的约定，抵押人并非《保证合同》的签订主体，故前述条款根本不涉及实现担保物权的内容，更不能得出已就担保物权的实现顺序与方式作出约定。《抵押合同》第9.6条约定的内容显然是对实现担保物权所作的约定，关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担责任的约定，无疑属于债权人与抵押人就实现担保物权所作的明确约定,符合《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定的实现担保物权的情形。故元盛公司等保证人只在抵押财产不足清偿全部债务的情况下，对下剩债务承担连带清偿责任。（参见最高人民法院第二巡回法庭关于公正审理跨省重大民商事和行政案件典型案例：江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司与中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案-（2016）最高法民终40号）；二、从盐业小贷公司提供的4份《保证合同》和23份《抵押合同》的外观、内容可以看出，上述保证和抵押条款均是格式条款。根据《合同法》第四十一条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。盐业小贷公司是格式条款制定人，上述保证条款若存在两种解释，应当作出有利于元盛建工公司等保证人的解释。综上，元盛建工公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。盐业小贷公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

天亿建筑公司、瑞泰房产公司、博宇房产公司、潘祖光、孙萍未作答辩。

盐业小贷公司向一审法院起诉请求：1、判令被告一偿还原告借款本金1400万元，支付利息8624490元〔暂计至2018年6月20日，详见利息支付清单，并以欠款本金为基数、以2%每月为标准计算至实际清偿之日止〉；2、判令原告对被告二天长市瑞泰房地产开发有限公司用于抵押的房屋（位于天长市西侧金域华府二期商业Ｃ栋301-309、Ｃ-01至Ｃ-15，房地产权证号：皖2017天长市不动产证明第0008624-0008647号）折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿;3、判令被告一承担律师费93400元；4、判令被告二至被告六就上述诉请第1、3项承担连带清偿责任;5、判令本案的诉讼费、保全费、保全担保费、公告费等诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实如下：2015年7月14日，天亿建筑公司与盐业小贷公司签订《借款合同》（合同编号：2015-30）一份，约定天亿建筑公司因临时周转向盐业小贷公司借款；借款金额1400万元，实际借款金额及借款期限以借款凭证上所记载的借款金额、实际发放日、实际到期日为准；借款期限自2015年月24日起至2016年6月4日止；借款利率固定为月利率1616%；逾期还款的，逾期利率上浮50%，每月20日付息，到期一次性还本。合同还约定以编号Ｂ2015-30-01、Ｂ2015-30-02、Ｂ2015-30-03、Ｂ2015-30-04《保证合同》，编号Ｄ2015-30的《抵押合同》为本合同的担保合同。2015年8月24日，元盛建工公司、瑞泰房产公司、博宇房产公司、潘祖光、孙萍与盐业小贷人公司签订签订《保证合同》（编号分别为Ｂ2015-30-01、Ｂ2015-30-02、Ｂ2015-30-03、Ｂ2015-30-04），约定保证人为主合同项下的债务提供连带责任保证。保证的范围：为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金损害赔偿金、债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费），以及债务人应付的其它所有费用。同日，瑞泰房产公司与盐业小贷公司签订编号为“02015-30”的《抵押合同》，约定瑞泰房产公司以其位于天长市西侧金域华府二期商业Ｃ栋［房地产权证号：皖（2017）天长市不动产证明第0008624-0008647号］房产就主合同项下的债务提供抵押担保担保范围：为主合同项下的本金及利息、复利、罚息、违约金损害赔偿金、债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费），以及债务人应付的其它所有费用。合同签订后，盐业小贷公司分别通过银行转账的方式向天亿建筑公司转款共计1400万元（2015年8月25日663万元、9月2日586万元、9月25曰121万元、10月22日300万元），天亿建筑公司在《借款凭证》上签字盖章，确认收到上述借款。天亿建筑公司收到借款后，仅支付借款期限内的部分利息，借款到期后也未能按约偿还任何借款本息。截止2018年6月20日，扣除天亿建筑公司已支付的利息375126.72元，天亿建筑公司尚欠本金1400万元，利息为8601290.37元（利息计算清单附后）。另，盐业小贷公司因本案诉讼与北京德恒（合同）律师事务所签订委托代理合同，支付律师代理费93400元。

一审法院认为，原、被告各方之间签订的《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》，合法有效，双方均应依法履行各自的合同义务。本案中，盐业小贷公司提供的转款凭证证明其在签订合同后分别四次向天亿建筑公司转款共计1400万元，天亿建筑公司在《借款凭证》上签字确认收到上述款项，故天亿建筑公司理应按合同约定还本付息。元盛建工公司仅以借款合同第3.2条载明认为借款本金为1249万元，与事实不符，依法不予采信。潘祖光辩称借款本金为1000元万，但没有提供相反证据予以证明，亦不予采信。关于元盛建工公司应在抵押财产价值之外承担清偿责任的抗辩。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形。债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债务承担保证责任。债权人放弃物的担保的，债权人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》显然对《担保法》物权绝对优先的原则进行了修正。但这并不意味《物权法》抛弃了物保相对优先的基本精神。本案，除《保证合同》7.2条款外，瑞泰房产公司与盐业小贷公司签订的《抵押合同》9,6条也约定：“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式〕，不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。”在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保，《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，且《保证合同》的前述条款也没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定的实现担保物权的情形。《抵押合同》所作的相同约定，显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，故元盛建工公司的应先就抵押财产予以清偿,如果抵押财产不能清偿全部债务，再由元盛建工公司等保证人对抵押财产不能清偿的下剩债务承担连带清偿责任辩称，依法予以采信。至于律师费、保全费，合同对此进行了明确约定，且实际发生，故依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十五条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条第之规定，判决：一、被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告安徽盐业小额贷款有限公司借款本金1400万元、利息8601290.37元（此后以本金1400万元为基数，按月息2%计算自2018年6月21日起至款清时止）；二、被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告安徽盐业小额贷款有限公司支付律师费93400元；三、原告安徽盐业小额贷款有限公司对被告天长市瑞泰房地产开发有限公司抵押的房屋（位于天长市西侧金域华府二期商业Ｃ栋301-309、Ｃ-01至Ｃ-15，房地产权证号：皖2017天长市不动产证明第0008624-0008647号）折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、被告天长市瑞泰房地产开发有限公司、安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥博宇房地产发展有限公司、潘祖光、孙萍对被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司的上述第一、二项清偿义务在被告天长市瑞泰房地产开发有限公司抵押的房屋折价、拍卖、变卖所得的价款不能清偿的范围内承担连带清偿责任；五、被告天长市瑞泰房地产开发有限公司、安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥博宇房地产发展有限公司、潘祖光、孙萍承担保证责任后，有权向被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司追偿。案件受理费155390元，保全费5000元，合计160390元，由被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司、天长市瑞泰房地产开发有限公司、安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥博宇房地产发展有限公司、潘祖光、孙萍负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院二审予以确认。

本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，物的担保并非主债务人天亿建筑公司所提供，而是瑞泰房产公司所提供，故元盛建工公司要求盐业小贷公司应当先就瑞泰房产公司抵押的房产实现债权，缺乏合同约定，且不符合法律规定，其关于此节抗辩理由不能成立。盐业小贷公司上诉请求成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初3865号民事判决第一、二、三、五项，即：被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告安徽盐业小额贷款有限公司借款本金1400万元、利息8601290.37元（此后以本金1400万元为基数，按月息2%计算自2018年6月21日起至款清时止）；被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向原告安徽盐业小额贷款有限公司支付律师费93400元；原告安徽盐业小额贷款有限公司对被告天长市瑞泰房地产开发有限公司抵押的房屋（位于天长市西侧金域华府二期商业Ｃ栋301-309、Ｃ-01至Ｃ-15，房地产权证号：皖2017天长市不动产证明第0008624-0008647号）折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿；被告天长市瑞泰房地产开发有限公司、安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥博宇房地产发展有限公司、潘祖光、孙萍承担保证责任后，有权向被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司追偿。

二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初3865号民事判决第四项为：被告天长市瑞泰房地产开发有限公司、安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥博宇房地产发展有限公司、潘祖光、孙萍对被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司的上述第一、二项清偿义务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费155390元，保全费5000元，合计160390元，由被告合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司、天长市瑞泰房地产开发有限公司、安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥博宇房地产发展有限公司、潘祖光、孙萍负担。二审案件受理费155390元，由被上诉人合肥市天亿建筑安装工程有限责任公司、天长市瑞泰房地产开发有限公司、安徽元盛建工控股集团有限公司、合肥博宇房地产发展有限公司、潘祖光、孙萍负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　健

审判员　陆文波

审判员　陈　烜

二〇二〇年一月十四日

书记员　王　鹏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。