陕西广汇建筑有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青01民终1647号

上诉人（原审被告）：陕西广汇建筑有限公司，统一社会信用代码91610303687955478K，住所地陕西省宝鸡市金台区行政大道5号广汇大厦。

法定代表人：董广利，执行董事。

委托诉讼代理人：姜萍，青海鑫辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄强，青海鑫辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，公民身份号码XXX，女，汉族，1964年8月14日出生，无固定职业，住西宁市城中区。

委托诉讼代理人：姜萍，青海鑫辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄强，青海鑫辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李言化，公民身份号码XXX，男，汉族，1977年10月8日出生，无固定职业，住西宁市城北区。

委托诉讼代理人：龙有莲，青海凡圣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，公民身份号码XXX，男，汉族，1987年12月23日出生，无固定职业，住西宁市城中区。

上诉人陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇公司）、***因与被上诉人李言化、***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院作出的（2021）青0102民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广汇公司、***向本院上诉请求：1．撤销青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初1232号民事判决第一项，发回重审或改判广汇公司、***支付李言化工程款1899.28元；2．一、二审案件受理费由李言化、***承担。事实和理由：第一，2018年10月31日，***受广汇公司、***的委托，就案涉工程与李言化签订了《外保温工程施工承包合同》。一审认定“李言化在负责购买材料后交由田雨负责实际施工”，据此，李言化在合同签订后并未实际施工，而是将案涉工程交由田雨实际施工。施工过程中，均是田雨负责与广汇公司、***就工程进度进行沟通、代领民工工资等，广汇公司、***根本不知道李言化在施工过程中所充当的角色。工程竣工后，广汇公司、***直接与田雨进行结算。实际施工人是指在工程中负责组织、管理工地施工进度以及各项事宜的人，本案中李言化并未进行任何施工，仅负责帮助田雨购买工程材料，其并非实际施工人，一审法院认定李言化主体适格，属事实认定不清。第二，2019年1月24日，广汇公司、***与田雨就案涉工程的工程量以及单价进行结算，并签订《协议书》。结算时，由于双方已经将112、114号楼的外墙涂料粉刷工程量包含在外墙保温工程量中，因此并未对外墙涂料粉刷的单价进行单独约定。一审法院在认可《协议书》真实性的情况下，仅以广汇公司在《实际工程量清单核（增）减表》中自报的外墙保温工程量与《协议书》第2项约定的工程量相近而推定外墙保温工程量并不包含外墙涂料工程量，属事实认定不清。第三，广汇公司、***始终认为案涉工程外墙涂料已经包含在外墙保温工程量中，因此并未约定或同意按100元／m2的单价对外墙涂料工程进行结算，一审未经广汇公司、***的同意，认定“对外墙涂料单价双方认可为100元／m2”错误。案涉工程的外墙涂料项目系广汇公司、***以包工包料方式分包，一审即使推定外墙涂料工程量不包括在外墙保温工程量中，也应按同行业市场单价30-40元／m2认定，一审对外墙涂料单价的认定也远远高于市场单价的数倍，属事实认定错误。第四，工程款的税费缴纳方式包括发包方代为扣缴或承包方凭税务发票领取工程款。本案中，广汇公司、***在与田雨结算后，多次要求田雨出具税务发票，但田雨均以没有时间为由予以推托，因此广汇公司、***与田雨约定由广汇公司、***按照12％的税费缴纳比例代为扣缴。一审仅以税费系李言化在收到工程款后应向税务机关履行的纳税义务，否定广汇公司、***与田雨约定由广汇公司、***代为扣缴的情况，属事实认定错误。最后，广汇公司、***已经提交充足的证据证明案涉工程交付后因存在质量问题需要返工维修，而田雨拒绝返工维修，广汇公司、***无奈自行聘用工人进行维修并产生费用。一审法院将《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条规定误解为“谁主张，谁穷尽举证”，将“当事人”仅理解为广汇公司、***，将本案举证责任全部归于广汇公司、***，而李言化对其主张的反驳事实不承担任何举证责任，属法律理解错误。二审中，广汇公司、***明确表示对李言化的主体资格不再提异议，对一审判决***不承担责任亦无异议。

李言化、***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

李言化向一审法院起诉请求：1．判令***和***立即支付工程款165285元；2．判令***和***支付从2019年2月1日起至实际支付工程款之日止的逾期付款利息（暂计算至2021年2月1日为14102.25元）；3．判令广汇公司在欠付工程款范围内对第一、二项诉讼请求承担连带给付责任；4．本案诉讼费由***、***及广汇公司承担。

一审法院查明事实：2018年10月31日，李言化作为承包方（乙方）与***作为发包方（甲方）签订《外墙保温工程施工承包合同》，约定：工程名称为城东区2018年老旧小区改造综合整治项目22标；承包范围为外墙立面保温和涂料粉刷、楼梯间内墙保温和涂料粉刷（所有涂料部位按展开面积外保温价计算）及甲方要求的其他内容；本合同外墙立面按综合价每平米100元计取，（此单价含税金，按涂料展开面积计算外保温），楼梯间墙面按综合价每平米50元计取，首层为钢丝网，综合单价为105元，最后按实际工程量结算（备注泡沫玻璃另算）；工程开工和竣工日期为2018年10月15日至2018年12月15日；工期为2个月；质量保证期为1年，从工程竣工验收之日计算；乙方包工包料。2019年1月18日，李言化委托案外人田雨就案涉项目112、114号楼外墙保温工程与***进行结算。2019年1月24日，田雨出具三份《承诺书》，承诺：广汇公司承建的西宁市城东区2018年老旧小区综合整治工程（二十二标段）112、114号楼项目人工费于2019年1月24日在青海西宁分公司办公室全部结清，无拖欠，所付人工工资由双方签订协议总工程量总额中扣除，本项目人工费比例较高，材料款超出部分全由本人自行承担。另在《承诺书》中手写注明：情况属实，本人愿意承担所超出总工程量的全部费用，人工费总计核算300460元。2019年1月24日，***与田雨签订《协议书》，就案涉项目工程量进行确认：双方因工程量确认有差异，现以甲方工程量为准结算，实际工程量待第三方核算完成后双方确认；114、112外墙涂料总计面积为746.2㎡；114、112保温面积为2858.75㎡，单价为100元／㎡；楼梯间面积为2105㎡，单价为50元／㎡；乙方承担总工程量金额12％的税额。2019年7月10日，案涉项目经验收合格。另经与田雨核实，其确实受到李言化的委托与***进行工程款结算。

一审法院认为，本案争议焦点为：1．李言化主体是否适格？2．案涉工程欠付工程款数额如何认定？

关于李言化的主体是否适格的问题。结合确认的有效证据及各方当事人、田雨的陈述，梳理本案各方当事人关系为：广汇公司为案涉项目承建方。关于***，虽双方当事人陈述***为广汇公司项目负责人，但据本案证据显示，在案涉项目实施中，全由***负责具体项目的进展及结算，且广汇公司、***并未提供相关劳动合同或社保缴纳记录印证***系广汇公司员工，故推知***系挂靠广汇公司负责案涉项目施工。关于***，据广汇公司、***陈述，***委托***找人施工，并据***陈述***承诺在实际施工基础上每平方米多给其10元，且李言化、***、广汇公司对***并未参与实际施工及结算的事实均不持异议，故在案涉项目中***仅为介绍施工人员，并非实际分包或转包人。关于李言化，其是否系实际施工人，虽广汇公司、***认可田雨为实际施工人，但田雨陈述其系受李言化委托进行施工及结算，且***亦陈述李言化负责购买材料进场后交由田雨实际负责施工，故可证实李言化为实际施工人。综上可知，在案涉项目具体开展中，***挂靠广汇公司施工资质负责具体施工，其将外墙立面保温和涂料粉刷、楼梯间内墙保温和涂料粉刷部分委托***找人施工，***以自己的名义将上述施工部分分包给李言化，李言化委托案外人田雨负责实际施工且与***进行结算。故李言化作为实际施工人，主体适格。关于案涉工程欠付工程款数额如何确定的问题。李言化认为，在案外人田雨与***签订的《协议书》中已经对案涉工程量进行了确认，且对外墙保温及楼梯间的单价进行确认，仅对外墙涂料单价未予确认，请求对该价格等同于其他材料的价格确认为100元／㎡，故工程款经计算为465745元，扣减已支付的人工费300460元，欠付工程款为165285元。对于广汇公司和***陈述存在返工维修等，未在质保期内向李言化提出，故不予支持此辩称意见。税费为李言化收到工程款后向税务机关缴纳的费用，不应在工程款中扣除。***、广汇公司认为，对于工程量及工程总价款，***与田雨于2019年1月24日以签订《协议书》的形式予以确认，工程量包括外墙保温及涂料共计2858.75㎡，单价为100元／㎡，楼梯间内墙保温及涂料2105㎡，单价为50元／㎡，故工程款共计391125元，扣除乙方田雨应当承担的12％税费46925元及后期因质量返工维修费用35080元，实际应付工程款剩余8560元。一审法院认为，关于案涉工程量及外墙保温单价和楼梯间单价，双方均同意以***与田雨于2019年1月24日签订《协议书》为准，故以此为准进行核算。双方就欠付工程款产生争议，主要在于***认为之所以在上述《协议书》中未约定第1项外墙涂料的单价，是因为已将外墙涂料面积746.2㎡包含计算在外墙保温面积2858.75㎡中，外墙涂料和外墙保温均计价100元／㎡，故对第1项不再进行约定。对此，根据广汇公司、***提交的《实际工程量清单核（增）减表》，广汇公司就保温隔热墙面自报工程量为2859.63㎡、核定工程量为2784.31㎡，与上述《协议书》中第2项保温面积相近，故对***和广汇公司的辩解意见不予采信。对外墙涂料单价双方认可为100元／㎡，据此案涉工程欠付工程款核算为：（746.2㎡＋2858.75㎡）×100元／㎡＋2105㎡×50元／㎡-300460元=165285元。关于***、广汇公司认为应当在工程总价款中扣减税费的主张，因税费系款项受益方在收到款项后向税务机关履行的纳税义务，不应在案涉工程款中予以扣减，故对此主张，不予支持。关于***、广汇公司认为存在返工修复费用应予扣减的主张，因其并未提供有效证据予以佐证，故应承担举证不能的法律后果，对此主张亦不予支持。个人不具备建筑工程施工资质，承包人非法转包、违法分包建设工程并与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***借用广汇公司施工资质负责案涉项目具体施工并委托***找人施工，后***与李言化签订的《外墙保温工程施工承包合同》，违反法律法规的强制性规定，应属无效。鉴于案涉项目已竣工验收，李言化作为实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款，***、广汇公司作为被挂靠方，理应对欠付工程款承担相应民事责任。对李言化要求***承担付款责任的主张，因***系受***委托找人施工，且在后续结算中李言化均与***直接进行结算，故***作为受托人，不应对欠付工程款承担付款责任，对李言化此项主张不予支持。对李言化主张的利息，因案涉建设工程施工合同无效，李言化作为无施工资质的自然人亦有过错，故对李言化主张的利息不予支持。遂判决：一、广汇公司、***于判决生效之日起十日内向李言化支付工程款165285元；二、驳回李言化的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1944元，由李言化负担141元，由广汇公司、***负担1803元。

本案二审期间，除广汇公司与***主张《协议书》载明的工程量系预估量，经第三方核算外墙保温面积为2784.31m2，其中包括外墙涂料面积746.2m2以外，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议。对各方均无异议的事实本院予以确认。

二审中，广汇公司和***提交了西宁惠东城市建设投资开发有限公司于2019年7月10日发出的《通知》以及维修清单、收条，用以证明案涉工程产生了维修费用。李言化质证称，《通知》无出具单位负责人签字，不符合形式要件，且不能证明产生了维修费；维修清单是复印件且无任何人签字确认，不予认可；收条是复印件，无法据此核实是否产生维修费用，且广汇公司及***从未要求李言化返修，对该证据亦不予认可。另，广汇公司和***申请李永胜、马晓冬作证，用以证明案涉工程因质量问题产生了返修费用。对李永胜及马晓冬的证言，广汇公司及***、***均予认可，李言化不予认可。本院经审查上述证据认为，西宁惠东城市建设投资开发有限公司发出的《通知》内容为该公司对施工单位在工程质保维修阶段应履行维修义务作出的要求，并不显示维修费用已经实际发生；维修清单系复印件且未经签字确认，不予采纳；收条及证人证言无付款凭证及返修内容相关证据予以印证，不足以证明产生返修费21280元。

二审经审理查明，一审中，田雨陈述“关于协议中空白的，因为前面的合同中已经确定了外墙涂料的单价，但是***想压缩单价至一半，所以没有谈妥，我就没有签字”。广汇公司与***的代理人陈述“同意《协议书》作为工程量的最终确定，我们也是依照这个协议书确定的工程款”“外墙涂料面积746.2㎡包含在保温面积2858.75㎡中，价格为100元／㎡，所以在第一项中没有确认，外墙涂料和保温价格一致，均是100元／㎡”。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为欠付工程款的金额如何认定？广汇公司与***主张《协议书》载明的外墙保温面积中包含外墙涂料面积，且李言化应当承担12％税款、返修款及工程罚款，故欠付工程款为100元／㎡×2784.31㎡＋50元／㎡×2105㎡-已付款300460元-税款46041.72元-返修费21280元-罚款14000元=1899.28元。

第一，关于外墙涂料面积是否应当另行计算的问题。《外保温工程施工承包合同》中约定工程承包范围为“外墙立面保温和涂料粉刷、楼梯间内墙保温和涂料粉刷（所有涂料部位按展开面积外保温价计算）及甲方要求的其他内容”，合同价款为“外墙立面按综合价每平米100元计取，（此单价含税金，按涂料展开面积计算外保温）”，且《协议书》将外墙涂料及外墙保温的工程量进行分列，而***针对分列的原因所作的“746.2㎡是未刷涂料的面积，本欲从外墙保温面积2858.75㎡中扣除，因疏忽在《协议书》中将两项分列”的陈述缺乏依据，李言化所作“2858.72㎡是外墙保温面积，该部分也刷了涂料，746.2㎡是没有做保温的窗边、屋檐等部分面积”的陈述更符合外墙保温工程施工实际，故广汇公司和***所持结算确认的外墙保温工程量包含外墙涂料工程量的意见与在案证据不符，亦无证据支撑。一审认定《协议书》载明的外墙涂料工程量和外墙保温工程量分别计算正确。虽然《协议书》中未载明外墙涂料的单价，但《外保温工程施工承包合同》约定“所有涂料部位按展开面积外保温价计算”，且一审中结算参与人田雨陈述“前面的合同中已经确定了外墙涂料的单价”，广汇公司和***的代理人亦陈述“外墙涂料和保温价格一致，均是100元／㎡”，在案证据与当事人陈述能够相互印证，一审按100元／㎡计算外墙涂料的工程款亦无不妥。另，广汇公司与***在一审中确认将《协议书》作为工程量的最终确认依据，且《协议书》载明“实际工程量待第三方核算完成后双方确认”，故广汇公司与***在二审中主张外墙保温工程量按经由建设单位和监理单位签章的《实际工程量清单核（增）减表》确定为2784.31㎡，既违反民事诉讼“禁止反言”原则，也缺乏“第三方核算完成后双方确认”的事实前提，一审按《协议书》确认外墙保温工程量为2858.75㎡依据充足，亦无不妥。综上，根据《协议书》以及双方确认的外墙涂料单价，案涉工程款总价为100元／㎡×（2858.75㎡＋746.2㎡）＋50元／㎡×2105㎡=465745元。

第二，关于税金、返修费及工程罚款应否核减的问题。案涉工程款的结算依据《协议书》中约定乙方（田雨一方）承担总工程量金额12％的税额，系合同当事人之间对税款承担及方式的约定，实质上属于对总工程款结算的约定内容。依据该项约定，总工程款中应当核减12％税款，一审认为税款应由工程款收款方直接向税务机关缴纳，不应从工程款中扣除，与当事人之间的约定不符，二审予以纠正。另，广汇公司和***主张应从工程款中核减返修费21280元及工程罚款14000元，但其所举证据不足以证明该两笔费用实际发生且广汇公司或***已经支付，该项上诉意见缺乏证据支撑而不能成立。

综上，案涉工程总价款为465745元，核减已付款300460元及总价款12％的税款55889.4元，欠付金额为465745元-300460元-55889.4元=109395.6元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初1232号民事判决第一项“陕西广汇建筑有限公司、***于判决生效之日起十日内向李言化支付工程款165285元”为陕西广汇建筑有限公司、***于判决生效之日起十日内向李言化支付工程款109395.6元；

二、维持青海省西宁市城东区人民法院（2021）青0102民初1232号民事判决第二项即“驳回李言化的其他诉讼请求”。

一审案件受理费减半收取1944元，由陕西广汇建筑有限公司及***负担1186元，由李言化负担758元；二审案件受理费3888元，由陕西广汇建筑有限公司负担1186元，由***负担1186元，由李言化负担1516元。二审案件受理费已由陕西广汇建筑有限公司和***分别预交3888元，核减各自负担的1186元后，余2702元予以分别退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　尹　　菲　　菲

审 判 员　    左志萍

审 判 员　   　 张薇

二〇二一年十月十八日

法官助理　   　 陕姗

书 记 员　    李洪倩

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。