陕西秦兴恒基建筑工程有限公司与西安众城建筑劳务有限责任公司、陕西秦兴恒基建筑工程有限公司第三项目部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

{C}

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕03民终1660号

上诉人（原审被告）：陕西秦兴恒基建筑工程有限公司（以下简称恒基公司）

社会信用代码91610326737998741U

住所，眉县首善镇景贤路014号。

法定代表人王保仓，系该公司董事长。

委托代理人张永辉，系该公司副总经理。

委托代理人孙永鸿，陕西恒浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西安众城建筑劳务有限责任公司（以下简称众城公司）

组织机构代码79746694-X

住所，西安市纺织城鹿塬街15号。

法定代表人郑选鱼，经理。

委托代理人赵录鱼，该公司员工。

原审被告：陕西秦兴恒基建筑工程有限公司第三项目部（以下简称第三项目部）

住所，眉县首善镇安阳街。

负责人何宗平，系该项目部经理。

上诉人陕西秦兴恒基建筑工程有限公司为与被上诉人西安众城建筑劳务有限责任公司、原审被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司第三项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2016）陕0326民初214号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人陕西秦兴恒基建筑工程有限公司上诉请求，依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或返回重审；案件受理费由被上诉人承担：事实和理由：上诉人与被上诉人之间有十六份结算单，原审法院应根据这十六份结算单判决确认上诉人拖欠被上诉人的工程款；被上诉人未完成工程室内装饰装修77204.45㎡；室外装饰装修12246.91㎡、地面拉毛40447.5㎡、落水管安装62639㎡，被上诉人未完成工程应从工程款减去。双方招投标文件约定最终结算款为固定单价×已完工程量－减去可能发生的违约金和罚款，但鉴定依据的是单价×建筑面积，上诉人认为本案决算应以固定单价×已完工程量－可能发生的违约金和罚款的方式进行决算。综上，请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称，16份结算单实际上是被上诉人向上诉人申请支付进度款的申请表，不是双方之间的工程结算单；上诉人所称的未完工程不属被上诉人的合同义务。双方合同约定就应以单价×建筑面积决算双方之间的工程款。上诉人的上诉请求缺乏依据，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

被上诉人陕西秦兴恒基建筑工程有限公司在原审的诉讼请求：请求依法判令二被告支付拖欠原告的工程款1474533.34元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：原告众城公司成立于2007年3月16日，经营范围为建筑安装、道路维修、管道安装、室内外装饰装修、水电安装。2012年8月15日被告恒基公司向原告众城公司发出投标邀请函，就其眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼'二次结构及室内外装饰工程'邀请众城公司进行劳务招标。在招标文件第一章投标须知第四项发包范围载明：依据《建筑施工图》，本工程除水电暖安装、外墙保温、室内外防水、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程施工内容；在投标须知第八项开标、评标、定标项下8.2载明，有下列情况之一的，应当作为废标文件，不进入评标：⑶投标文件的内容与招标文件的要求属实质性不符合的…..在第三章工程报价1.9条载明：报价按平方米造价，建筑面积执行2011《建筑工程建筑面积计算规范》;第二条报价方式规定：固定综合单价报价，拟定合同为固定单价合同…..；在第四章第八条结算原则和依据第8.1款规定：最终结算款=固定单价×已完成工程量-可能发生的违约金和罚款。2012年8月23日众城公司向恒基公司递交投标书：根据收到的眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼二次结构及室内外装饰工程施工招标文件，我单位经现场考察和研究上述分包意向书的投标须知、工程报价、合同条件后，我方愿意按上述合同条件……按中标报价（附后）价格承包上述工程。在后附的分项工程报价单中一共载明34项分项工程的工程量、分项单价、分项总价施工内容，全部工程价款6950275元，按建筑面积每平方米129元。其中第1项内粉工程量为48600㎡、第二项外粉工程量为7480㎡。以上内外粉均为二次结构的工程量。不久恒基公司即通知众城公司中标，2012年9月12日，第三项目部(甲方)与众城公司（乙方）签订'建筑工程劳务分包合同'(合同文本由甲方提供)，合同首部载明：……结合本分项工程劳务承包的具体情况，就眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼二次结构分项工程，甲方委托乙方进行施工……合同第一条工程概况1.3载明：工程规模暂定54955.55㎡（含2号加层），以实际结算面积为准；合同第二条2.2承包施工范围载明：依据施工图纸及设计变更，本工程承包范围除地下室土方回填、水电暖安装、室内外防水、保温、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料、成品烟道安装以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程的施工内容；合同第四条4.3.1约定：合同单价为128元/㎡，本合同单价为一次性报价，不得以任何理由提出调价；4.3.2约定：工程总造价暂定为7034310.40元，计算方式为：实际总工程款=建筑面积×单价；4.3.3约定：本价款包涵了乙方为完成本合同工程发生的所有工程量单价。最终结算时按实际建筑面积结算。在施工期间如有设计变更，变更后的单价参照乙方报价进行结算；合同第六条工程款支付方式约定：按乙方投标报价中的单项报价乘以已完整层分项工程量的80%，经验收合格，每月支付一次工程款，全部工程完工经甲方验收合格付到总造价的90%。其余工程款经建设工程质量监督站和现场监理公司、建设单位验收合格交付使用后30个工作日内支付乙方总工程款的97%，剩余3%工程款保修期满后甲方一次性付给乙方；合同第十二条12.4约定：招标文件和乙方投标书与本合同具有同等法律效力。

合同签订后，原告众城公司即开始组织施工，施工过程中，第三项目部对部分施工内容又进行了设计变更。约2014年8月众城公司施工结束。恒基公司先后给付众城公司款项5444000元，众城公司代恒基公司支付司机工资55500元，众城公司施工过程中遗失恒基公司工具价值2548.31元。工程结束后，双方就该工程的决算产生争议，多次协商未果，原告遂诉至本院。又查，2015年2月该工程经眉县建设工程质量安全监督站验收合格，已交付使用。

本案在诉讼过程中，依据当事人双方的申请，本院于2016年6月27日经宝鸡市中级人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司宝鸡分公司对相关涉诉事项进行了鉴定。依据2016年12月28日的工程造价鉴定意见书及2017年3月20日的造价鉴定意见书补充说明：一、眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼建筑面积55124.35元；二、合同约定的工程造价（实际总工程款=建筑面积×单价）7055916.80元；三、双方无争议的二次结构增加项变更项目（有变更通知单）工程造价196522.77元；四、原告认为增加项目、被告不认可的增加项（无变更单）工程造价69165.03元；五、双方无异议的减少变更项目工程造价-896115.10元；六、1-3号楼南立面烟道砌筑变更增加工程造价为14295.48元；七、工程造价为6439784.98元。（7055916.80+196522.77+69165.03+14295.48-896115.10）。花去鉴定费69000元（众城公司与恒基公司各垫付34500元）。

在此鉴定意见书中，由于有四项工程内容是否属于合同约定的施工范围原被告双方存在争议，鉴定机构在附表四'双方无异议的金桂苑二次结构减少变更项目及依据工程量及造价'中予以了列举，未计入工程总造价中，该四项工程的名称、内容、工程量、单价、总价分别为：一、内粉，技术通知单2013-011（室内装饰装修），-77204.45㎡，2元，-154408.90元；二、外粉，2013-011（室内装饰装修），-12246.91㎡，24元，-293925.84元；三、地面拉毛自拌变商砼，-40447.50㎡，2元，-80895元；四、落水管安装，扣外包结算单量，-62639元。以上内粉、外粉面积均为一次结构的内、外粉量。对于以上四项工程项目，被告认为应当从工程造价鉴定中作扣减鉴定。又查，诉讼中，原告增加了要求被告给付欠款利息的诉讼请求。恒基公司还向法庭提交其对众城公司的'罚款通知书'三份金额为8000元，1号楼打铲、1-3号楼跃层勾缝及地下室灶房补地砖等扣款单8899.20元。

一审法院审理认为，本案的主要争议焦点有二：一是合同约定的施工范围如何确定。二是工程价款应如何计算。

首先关于施工范围的确定问题。本案中原被告通过招投标方式签订的建筑工程劳务分包合同是双方真实自愿的意思表示，双方已履行了主要或大部分合同义务，该合同合法有效。被告招标文件第一章投标须知第四项发包范围载明：依据《建筑施工图》，本工程除水电暖安装、外墙保温、室内外防水、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程施工内容。该施工内容与合同第二条2.2承包施工范围基本一致，均采用了排除式的约定。众城公司根据招标文件进行了投标，在投标文件后附的分项工程报价单中一共载明34项分项工程的工程量、分项单价、分项总价施工内容，全部工程价款6950275元，按建筑面积每平方米129元。恒基公司经审查后最终确认众城公司中标，按照投标须知第八项开标、评标、定标项下8.2'投标文件的内容与招标文件的要求属实质性不符合的，不得进入评标'的规定，说明原告的投标报价单中载明的分项工程项目、工程量、按建筑面积的综合单价均符合被告的招标要求。在该报价单中，施工范围明确具体。在诉讼及鉴定过程中，双方对合同采用排除法所约定的施工范围发生争议，根据合同第十二条12.4'招标文件和乙方投标书与本合同具有同等法律效力'之约定，合同约定的施工范围与原告投标报价单中的施工范围应当是一致的，故施工范围应当以原告投标报价单中的施工范围为基础，结合合同所约定的施工期间的设计变更确定。其次关于工程价款的计算方式问题。在招标文件第二条报价方式中规定：固定综合单价报价，拟定合同为固定单价合同…..；第四章第八条结算原则和依据第8.1款规定：最终结算款=固定单价×已完成工程量-可能发生的违约金和罚款。在被告方提供合同文本、双方所签订的合同中约定，合同单价为128元/㎡，工程总造价暂定为7034310.40元，计算方式为：实际总工程款=建筑面积×单价。即招标文件与合同约定的工程价款的计算方式并不一致。《招标投标法》第四十六条同时规定：'招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。'这一规定本身要求招标人和中标人经过招投标活动形成合同关系后，双方还应继续协商，签订正式的书面合同，书面合同是确认双方当事人权利义务的依据。双方在协商签订正式书面合同的过程中，可能完全保留招投标书的内容，也可能会进一步修改招投标书的内容。《招标投标法》第四十八条规定'中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目'，故合同内容改变了招投标文件的内容时，双方的权利义务应当由正式的合同来确立，只要该合同不违反招投标文件的实质性内容。本案中，原告在投标时所报的固定综合单价129元/㎡的基础是分项工程的固定单价及工程量，亦即将按照分项工程的固定单价及工程量所计算出的总价款按建筑面积平均得出的固定综合单价。在建筑面积已基本确定的情况下，如果分项工程项目及工程量没有变化，无论是按固定单价乘以已完成工程量计算工程价款，还是按建筑面积乘以固定综合单价计算工程价款，结果应该是一致的。本案中，工程总价款由中标时的6950275元（129元/㎡）在签订合同时变更为7034310.40元（128元/㎡），可见不同的工程价款计算方式对合同金额并不构成实质性影响，本案中工程价款计算方式的改变应是双方当事人对招投标文件的进一步完善和修改，不构成对招投标文件的实质性内容的违反，故本案工程价款的计算应当按照双方合同的约定执行，即实际总工程款=建筑面积×单价。综上，鉴定机构在接受委托后，在本院及双方当事人参与下，查勘了现场，按照双方合同的约定及招投标文件的内容、图纸资料等，依据其专业技能对本案涉诉事项作出了鉴定意见，鉴定人员也出庭接受了质询，后又对鉴定相关内容做出了补充修正，该鉴定程序合法，内容客观公正，应予采信。被告认为应当扣除地面拉毛自拌变商砼价款80895元，但其不能证实原合同约定的地面拉毛采用自拌方式，该请求不予支持；被告又认为应当扣除落水管安装价款62639元，但落水管安装既不属于二次结构也不属于装饰装修项目，不是合同约定的施工范围，其请求不能成立。对于被告对原告的'罚款'及'扣款'16899.20元，被告不能证实罚款或扣款通知已于当时送达原告，原告当庭又不予认可，故对被告主张的该'罚款'及'扣款'16899.20元，不予支持；原告对增加的要求被告给付欠款利息的诉讼请求，未补交诉讼费用，对该请求不予审查；众城公司代恒基公司支付的司机工资55500元应由恒基公司承担；众城公司施工过程中遗失恒基公司工具价款2548.31元应在工程价款中予以扣减，故恒基公司尚欠众城公司工程款为1048736.67元。本案鉴定费用主要系被告不履行合同义务而扩大的损失，应由双方按责任分担。被告第三项目部不具备法人资格，其民事责任应由被告恒基公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、第四十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，经合议庭评议，并经院审判委员会研究决定，判决：一、由被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司再给付原告西安众城建筑劳务有限责任公司工程款1048736.67元。二、驳回原告西安众城建筑劳务有限责任公司的其它诉讼请求。上述款项限判决生效后十五日内付清。如被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费69000元，原告西安众城建筑劳务有限责任公司承担20700元，被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司承担48300元（恒基公司已付34500元）；本案受理费18071元，原告西安众城建筑劳务有限责任公司负担5071元，被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司负担13000元。

二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。

本院认为,本案争议焦点一被上诉人的施工范围：双方合同约定被上诉人的施工范围为，'本工程除水电暖安装、外墙保温、室内外防水、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程施工内容。'根据该条约定被上诉人的施工范围包括的应是二次结构的全部室内外装饰工程；对于被上诉人的施工范围被上诉人的投保报价单中中有明确约定，综上，上诉人所称未完工程不属被上诉人的施工范围，对此原审法院认定正确。焦点二上诉人所称的十六份工程结算单的性质：在该结算单中有上诉人的项目经理核付后决定给被上诉人支付工程款的比例，故该结算单应属被上诉人向上诉人申请支付形象进度款的申请，上诉人关于其与被上诉人之间应以十六份结算单进行结算工程款的理由，本院不予支持。焦点三工程款的计算方式：双方合同约定的工程款计算方式与招投标文件中约定的工程款计算方式相同，原审法院以合同约定以建筑面积×单价，计算上诉人应付工程款，并无不妥。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15000元，由上诉人陕西秦兴恒基建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　付金国

审　判　员　　吴成君

代理审判员　　赵晶晶

二〇一七年十一月二十四日

书　记　员　　张若飞