西安众城建筑劳务有限责任公司与陕西秦兴恒基建筑工程有限公司第三项目部建设工程合同纠纷一审民事判决书

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陕西省眉县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)陕0326民初214号

原告西安众城建筑劳务有限责任公司（以下简称众城公司）

住所，西安市纺织城鹿塬街15号。

法定代表人郑选鱼，经理。（缺席）

委托代理人赵录鱼，该公司员工。（特别授权）

委托代理人杨军怀，陕西秦兴律师事务所律师。

被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司（以下简称恒基公司）

住所，眉县首善镇景贤路014号。

法定代表人王保仓，系该公司董事长。（缺席）

委托代理人张永辉，系该公司副总经理。

委托代理人孙永鸿，陕西恒浩律师事务所律师。

被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司第三项目部（以下简称第三项目部）

住所，眉县首善镇安阳街。

负责人何宗平，系该项目部经理。

委托代理人朱建林，系恒基公司办公室主任。

原告众城公司与被告恒基公司、被告第三项目部建设工程合同纠纷一案，于2016年1月28日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原被告代理人到庭参加诉讼，原被告法定代表人缺席。本案现已审理终结。

原告诉称，2012年9月12日，被告恒基公司以其第三项目部名义与原告签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定：由原告承建眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼二次结构分项工程，工程规模暂定54955.55㎡（含2号加层），以实际结算面积为准。承包方式：包人工费、包辅材、包小型机械设备及工具。合同单价为：一次性报价128元/㎡,计算方式为：实际总工程款=建筑面积×单价。工程款由被告方按工程进度支付等。合同签订后，原告如约履行合同施工义务，被告起初在砌砖阶段亦能依进度支付部分工程款。2013年9月，被告方以单方书面通知方式变更了部分合同项目，原告为保证合同的稳定履行，只好依书面变更的项目内容完成了工程，后原告找被告结算，被告却借故推诿。无奈之下，原告经单方决算，已完成工程量造价为7378606.90元，实领工程款5388500元，扣减被告方变更减少的工程项目折价款515573.56元，被告方尚欠原告工程款1474533.34元。原告作出决算后，多次找被告方交涉未果，现原告所施工的工程已经交付使用，但工程款迟迟得不到落实。为了维护原告的合法利益，诉至人民法院，请求依法判令二被告支付拖欠原告的工程款1474533.34元，并承担本案诉讼费。原告代理人认为，一、关于工程价款的计算，应当是建筑面积乘以单价。在合同履行过程中，发生实际变更时，应尊重合同的约定，参照乙方投标时的单项报价确定。在整个施工过程中，建筑主体的面积一直没有变化。二、关于合同约定的工程范围，招标文件是要约邀请，投标书及后附的投标报价单是要约。要约报价单是对工程范围的限定，工程项就是报价单的范围项，工程的增减量，是以工程报价单来衡量计算。原告承包的就是二次结构及二次结构的装饰装修部分。三，对工程造价鉴定意见，我公司没有异议。

被告恒基公司辩称，一、原告通过招投标中标后与被告签订了合同，双方之间的劳务合同合法有效，双方应按照合同的约定来处理相关问题。原告的工程款计算方式完全脱离合同约定的计价方式，是不能成立的。双方合同约定：工程规模暂定54955.55㎡（含2号加层），以实际结算面积为准；施工范围为依据施工图纸及设计变更，本工程承包范围除地下室土方回填、水电暖安装、室内外防水、保温、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料、成品烟道安装以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程的施工内容；合同单价为128元/㎡，工程造价暂定为7034310.40元，计算方式为实际总工程款=建筑面积×单价，最终结算时按实际建筑面积结算；工程款支付方式为：按乙方投标书报价中的单项报价乘以已完成整层分项工程量的80%，经验收合格，每月支付一次工程款，全部工程完工经甲方验收合格付到总造价的90%。其余工程款经建设工程质量监督站和现场监理公司、建设单位验收合格交付使用后30个工作日内支付乙方总工程款的97%，剩余3%工程款保修期满后甲方一次性付给乙方；合同约定招标文件和乙方投标书与本合同具有同等法律效力。招标文件第四章分包合同条件第八条“结算原则及依据”中的第一项对结算明确说明：最终结算款=固定单价×已完成工程量-可能发生的违约金和罚款。同时规定，实际完成工程量按完成图纸工程量计算，如图纸内有未完成的工程量，而由甲方另行发包的工作，所发生的费用自乙方的款中扣除。从合同约定的条款来看，不论是工程量的计算还是工程价款的计算都是非常清楚地，合同约定的暂定工程量显然只是双方签订合同时的估算工程量，实际完成的工程量当然而且肯定和暂定的工程量是不一样的，实际完成的工程量只能按原告实际完成的工作来进行计量，实际工程款也只能是完成的工程量乘以单价，而不是合同约定暂定的工程量乘以单价来计算。

原告所谓的实际完成的工程量的价款就是合同约定的暂定的建筑面积54955.55㎡×128元/㎡，然后再加上变更增加的工程量，这是十分错误的。一是暂定工程量不等于实际完成的工程量，实际完成的工程量应该是双方共同确认的已经完成的工作任务量，将没有做的工作、没有做的工程计入已完成的工程量并要求支付工程款既不合情、也不合法。

二、原告实际完成的工程量的总造价为5205223.61元，被告已经支付其5372947.51元，超付167723.90元，请求法院责令原告返还被告多付的价款。在合同履行过程中，双方每月都对原告当月已经完成的工程量进行计量结算，不但有完成的工程量，而且也按照约定的分项单价对已完成的工程量的价款结算。结算是双方签字认可的，每月都有结算单。根据双方签字认可的结算单，原告总共完成的工程量的价款为5439753.31元，再加上增加的项目105919.80元，减去重复计算的项目340449.50元，被告应付给原告的工程款为5205223.61元，而原告实际已经领取5372947.51元，超额支付了167723.90元，故原告诉我方欠其工程款不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告代理人认为，一、关于工程价款的计算，除了合同的约定外，招投标文件也是处理争议的重要依据，在合同履行过程中，有减少的工程量，是否还要按建筑面积乘以单价计算？原告仅仅就合同约定的有问题的条款来主张自己的请求，是断章取义，应该把分包合同和招投标文件结合起来一同确定。被告理解的建筑面积，就是原告实际分项完成的工作量，这个乘以单价才是工程价款。二、关于合同约定的工程范围，合同采取了排除的方式，工程的总量合同约定的很清楚，是除地下室土方回填、水电暖安装、室内外防水、保温、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料、成品烟道安装以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程。原告仅仅以报价单来确定是不合适的。本案中，分项工程的范围确实约定的不明确，但是原告实际干了多少工程量，是很清楚的。三、关于工程造价鉴定意见书，该意见书主要鉴定了二次结构的工程量，其它的项目只涉及极少部分，鉴定的内容没有涵盖合同约定的工程量和施工范围，对于鉴定资料没有全面的考虑，对于室内外装饰工程到底包括哪些，鉴定机构以报价单为准，这是错误的，违反了合同的约定。鉴定意见没有公平公正的对双方争议部分作出意见，对该鉴定意见不予认可。

被告第三项目部辩称，我部隶属于被告恒基公司，不具备法人资格，恒基公司的答辩意见，被告第三项目部完全同意。

经审理查明，原告众城公司成立于2007年3月16日，经营范围为建筑安装、道路维修、管道安装、室内外装饰装修、水电安装。

2012年8月15日被告恒基公司向原告众城公司发出投标邀请函，就其眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼“二次结构及室内外装饰工程”邀请众城公司进行劳务招标。在招标文件第一章投标须知第四项发包范围载明：依据《建筑施工图》，本工程除水电暖安装、外墙保温、室内外防水、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程施工内容；在投标须知第八项开标、评标、定标项下8.2载明，有下列情况之一的，应当作为废标文件，不进入评标：⑶投标文件的内容与招标文件的要求属实质性不符合的…..在第三章工程报价1.9条载明：报价按平方米造价，建筑面积执行2011《建筑工程建筑面积计算规范》;第二条报价方式规定：固定综合单价报价，拟定合同为固定单价合同…..；在第四章第八条结算原则和依据第8.1款规定：最终结算款=固定单价×已完成工程量-可能发生的违约金和罚款。

2012年8月23日众城公司向恒基公司递交投标书：根据收到的眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼二次结构及室内外装饰工程施工招标文件，我单位经现场考察和研究上述分包意向书的投标须知、工程报价、合同条件后，我方愿意按上述合同条件……按中标报价（附后）价格承包上述工程。在后附的分项工程报价单中一共载明34项分项工程的工程量、分项单价、分项总价施工内容，全部工程价款6950275元，按建筑面积每平方米129元。其中第1项内粉工程量为48600㎡、第二项外粉工程量为7480㎡。以上内外粉均为二次结构的工程量。不久恒基公司即通知众城公司中标，2012年9月12日，第三项目部(甲方)与众城公司（乙方）签订“建筑工程劳务分包合同”(合同文本由甲方提供)，合同首部载明：……结合本分项工程劳务承包的具体情况，就眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼二次结构分项工程，甲方委托乙方进行施工……合同第一条工程概况1.3载明：工程规模暂定54955.55㎡（含2号加层），以实际结算面积为准；合同第二条2.2承包施工范围载明：依据施工图纸及设计变更，本工程承包范围除地下室土方回填、水电暖安装、室内外防水、保温、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料、成品烟道安装以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程的施工内容；合同第四条4.3.1约定：合同单价为128元/㎡，本合同单价为一次性报价，不得以任何理由提出调价；4.3.2约定：工程总造价暂定为7034310.40元，计算方式为：实际总工程款=建筑面积×单价；4.3.3约定：本价款包涵了乙方为完成本合同工程发生的所有工程量单价。最终结算时按实际建筑面积结算。在施工期间如有设计变更，变更后的单价参照乙方报价进行结算；合同第六条工程款支付方式约定：按乙方投标报价中的单项报价乘以已完整层分项工程量的80%，经验收合格，每月支付一次工程款，全部工程完工经甲方验收合格付到总造价的90%。其余工程款经建设工程质量监督站和现场监理公司、建设单位验收合格交付使用后30个工作日内支付乙方总工程款的97%，剩余3%工程款保修期满后甲方一次性付给乙方；合同第十二条12.4约定：招标文件和乙方投标书与本合同具有同等法律效力。

合同签订后，原告众城公司即开始组织施工，施工过程中，第三项目部对部分施工内容又进行了设计变更。约2014年8月众城公司施工结束。恒基公司先后给付众城公司款项5444000元，众城公司代恒基公司支付司机工资55500元，众城公司施工过程中遗失恒基公司工具价值2548.31元。工程结束后，双方就该工程的决算产生争议，多次协商未果，原告遂诉至本院。又查，2015年2月该工程经眉县建设工程质量安全监督站验收合格，已交付使用。

本案在诉讼过程中，依据当事人双方的申请，本院于2016年6月27日经宝鸡市中级人民法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司宝鸡分公司对相关涉诉事项进行了鉴定。依据2016年12月28日的工程造价鉴定意见书及2017年3月20日的造价鉴定意见书补充说明：一、眉县心愿都市小区金桂苑1-3号楼建筑面积55124.35元；二、合同约定的工程造价（实际总工程款=建筑面积×单价）7055916.80元；三、双方无争议的二次结构增加项变更项目（有变更通知单）工程造价196522.77元；四、原告认为增加项目、被告不认可的增加项（无变更单）工程造价69165.03元；五、双方无异议的减少变更项目工程造价-896115.10元；六、1-3号楼南立面烟道砌筑变更增加工程造价为14295.48元；七、工程造价为6439784.98元（7055916.80+196522.77+69165.03+14295.48-896115.10）。花去鉴定费69000元（众城公司与恒基公司各垫付34500元）。

在此鉴定意见书中，由于有四项工程内容是否属于合同约定的施工范围原被告双方存在争议，鉴定机构在附表四“双方无异议的金桂苑二次结构减少变更项目及依据工程量及造价”中予以了列举，未计入工程总造价中，该四项工程的名称、内容、工程量、单价、总价分别为：一、内粉，技术通知单2013-011（室内装饰装修），-77204.45㎡，2元，-154408.90元；二、外粉，2013-011（室内装饰装修），-12246.91㎡，24元，-293925.84元；三、地面拉毛自拌变商砼，-40447.50㎡，2元，-80895元；四、落水管安装，扣外包结算单量，-62639元。以上内粉、外粉面积均为一次结构的内、外粉量。对于以上四项工程项目，被告认为应当从工程造价鉴定中作扣减鉴定。

又查，诉讼中，原告增加了要求被告给付欠款利息的诉讼请求。恒基公司还向法庭提交其对众城公司的“罚款通知书“三份金额为8000元，1号楼打铲、1-3号楼跃层勾缝及地下室灶房补地砖等扣款单8899.20元。

上述事实，有双方当事人陈述、招标文件、投标书、投标报价单、建筑工程劳务分包合同、技术通知单及相关图纸、付款凭证及收据、工程造价鉴定意见书及补充说明等证据在卷可证。

本院认为，本案的主要争议焦点有二：一是合同约定的施工范围如何确定。二是工程价款应如何计算。

首先关于施工范围的确定问题。本案中原被告通过招投标方式签订的建筑工程劳务分包合同是双方真实自愿的意思表示，双方已履行了主要或大部分合同义务，该合同合法有效。被告招标文件第一章投标须知第四项发包范围载明：依据《建筑施工图》，本工程除水电暖安装、外墙保温、室内外防水、门窗安装、钢制栏杆扶手制安、室内外涂料以外的全部二次结构及全部室内外装饰工程施工内容。该施工内容与合同第二条2.2承包施工范围基本一致，均采用了排除式的约定。众城公司根据招标文件进行了投标，在投标文件后附的分项工程报价单中一共载明34项分项工程的工程量、分项单价、分项总价施工内容，全部工程价款6950275元，按建筑面积每平方米129元。恒基公司经审查后最终确认众城公司中标，按照投标须知第八项开标、评标、定标项下8.2“投标文件的内容与招标文件的要求属实质性不符合的，不得进入评标“的规定，说明原告的投标报价单中载明的分项工程项目、工程量、按建筑面积的综合单价均符合被告的招标要求。在该报价单中，施工范围明确具体。在诉讼及鉴定过程中，双方对合同采用排除法所约定的施工范围发生争议，根据合同第十二条12.4“招标文件和乙方投标书与本合同具有同等法律效力”之约定，合同约定的施工范围与原告投标报价单中的施工范围应当是一致的，故施工范围应当以原告投标报价单中的施工范围为基础，结合合同所约定的施工期间的设计变更确定。

其次关于工程价款的计算方式问题。在招标文件第二条报价方式中规定：固定综合单价报价，拟定合同为固定单价合同…..；第四章第八条结算原则和依据第8.1款规定：最终结算款=固定单价×已完成工程量-可能发生的违约金和罚款。在被告方提供合同文本、双方所签订的合同中约定，合同单价为128元/㎡，工程总造价暂定为7034310.40元，计算方式为：实际总工程款=建筑面积×单价。即招标文件与合同约定的工程价款的计算方式并不一致。《招标投标法》第四十六条同时规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”这一规定本身要求招标人和中标人经过招投标活动形成合同关系后，双方还应继续协商，签订正式的书面合同，书面合同是确认双方当事人权利义务的依据。双方在协商签订正式书面合同的过程中，可能完全保留招投标书的内容，也可能会进一步修改招投标书的内容。《招标投标法》第四十八条规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”，故合同内容改变了招投标文件的内容时，双方的权利义务应当由正式的合同来确立，只要该合同不违反招投标文件的实质性内容。本案中，原告在投标时所报的固定综合单价129元/㎡的基础是分项工程的固定单价及工程量，亦即将按照分项工程的固定单价及工程量所计算出的总价款按建筑面积平均得出的固定综合单价。在建筑面积已基本确定的情况下，如果分项工程项目及工程量没有变化，无论是按固定单价乘以已完成工程量计算工程价款，还是按建筑面积乘以固定综合单价计算工程价款，结果应该是一致的。本案中，工程总价款由中标时的6950275元（129元/㎡）在签订合同时变更为7034310.40元（128元/㎡），可见不同的工程价款计算方式对合同金额并不构成实质性影响，本案中工程价款计算方式的改变应是双方当事人对招投标文件的进一步完善和修改，不构成对招投标文件的实质性内容的违反，故本案工程价款的计算应当按照双方合同的约定执行，即实际总工程款=建筑面积×单价。

综上，鉴定机构在接受委托后，在本院及双方当事人参与下，查勘了现场，按照双方合同的约定及招投标文件的内容、图纸资料等，依据其专业技能对本案涉诉事项作出了鉴定意见，鉴定人员也出庭接受了质询，后又对鉴定相关内容做出了补充修正，该鉴定程序合法，内容客观公正，应予采信。被告认为应当扣除地面拉毛自拌变商砼价款80895元，但其不能证实原合同约定的地面拉毛采用自拌方式，该请求不予支持；被告又认为应当扣除落水管安装价款62639元，但落水管安装既不属于二次结构也不属于装饰装修项目，不是合同约定的施工范围，其请求不能成立。对于被告对原告的“罚款”及“扣款”16899.20元，被告不能证实罚款或扣款通知已于当时送达原告，原告当庭又不予认可，故对被告主张的该“罚款”及“扣款”16899.20元，不予支持；原告对增加的要求被告给付欠款利息的诉讼请求，未补交诉讼费用，对该请求不予审查；众城公司代恒基公司支付的司机工资55500元应由恒基公司承担；众城公司施工过程中遗失恒基公司工具价款2548.31元应在工程价款中予以扣减，故恒基公司尚欠众城公司工程款为1048736.67元。本案鉴定费用主要系被告不履行合同义务而扩大的损失，应由双方按责任分担。被告第三项目部不具备法人资格，其民事责任应由被告恒基公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款、第四十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，经合议庭评议，并经院审判委员会研究决定，判决如下：

一、由被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司再给付原告西安众城建筑劳务有限责任公司工程款1048736.67元。

二、驳回原告西安众城建筑劳务有限责任公司的其它诉讼请求。

上述款项限判决生效后十五日内付清。如被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案鉴定费69000元，原告西安众城建筑劳务有限责任公司承担20700元，被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司承担48300元（恒基公司已付34500元）；本案受理费18071元，原告西安众城建筑劳务有限责任公司负担5071元，被告陕西秦兴恒基建筑工程有限公司负担13000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，并预交上诉费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。

审　判　长　　李保军

人民陪审员　　李炳乾

人民陪审员　　刘天时

二〇一七年六月十六日

书　记　员　　王思凡