枣庄华厦建筑工程有限公司混凝土预拌站、枣庄宏润建筑有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁04民终2555号

上诉人（原审原告）：枣庄华厦建筑工程有限公司混凝土预拌站，住所地枣庄市台儿庄区运河大道北首东侧。

法定代表人：周广建，经理。

委托诉讼代理人：王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：枣庄宏润建筑有限公司，住所地山东省枣庄高新区兴仁街道办事处德圣路669号。

法定代表人：朱英健，总经理。

委托诉讼代理人：李采薇，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梅伟，山东康桥（枣庄）律师事务所实习律师。

原审被告：薛成响，男，1967年12月出生，汉族，住枣庄市薛城区。

上诉人枣庄华夏建筑工程有限公司混凝土预拌站（以下简称华夏混凝土站）因与被上诉人枣庄宏润建筑有限公司（以下简称宏润建筑公司）、原审被告薛成响买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2018）鲁0405民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华夏混凝土站上诉请求：1、发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，上诉人提交的盖有被上诉人印章的《施工单位质量保证体系报告表》证实了被上诉人施工尚东誉邦科技有限公司工程的事实。上诉人一审《工程概况表》也足以证实系山东誉邦科技有限公司将施工工程发包给被上诉人公司施工。另外，一审时上诉人提交的招投标信息证实了原审被告薛成响系被上诉人之项目经理，被上诉人的工商登记信息证实了其公司公章使用混乱的情况。补充一点理由，被上诉人项目经理薛成响代表被上诉人与2012年11月1日同上诉人签订买卖合同。2013年年底至2014年年初薛成响在被上诉人招标项目中，任职被上诉人公司质检员职务，2017年元月28日，薛成响又代表被上诉人向上诉人出具对账单，以上时间节点足以证实薛成响是被上诉人职工，其行为是职务行为，结合加盖有被上诉人公章的相关材料，上报到工程所在建设主管部门及相关政府部门的事实，足以让上诉人认为薛成响的行为是职务行为。上诉人到建设主管部门了解，被上诉人公司向建设主管部门提供了《工程概况表》中全部的资质证书原件在建设主管部门及工程所在镇政府进行了备案。结合建筑工程不能发包自然人施工的事实，应依法认定系被上诉人承建誉邦公司工程的事实。综上，请求二审法院依法支持上诉请求。

宏润建筑公司辩称，一、被答辩人以《施工单位质量保证体系报告表》上有“枣庄宏润建筑有限公司”的印章要求答辩人承担责任的观点不能成立。二、被答辩人以《工程概况表》上有“枣庄宏润建筑有限公司”的印章拟证明答辩人系誉邦科技有限公司工程施工人的观点不能成立。三、薛成响并非答辩人的项目经理，答辩人不应对薛成响的行为承担任何责任。综上，被答辩人的上诉理由没有事实根据和法律依据，完全不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，采信证据得当，判决结果公允，恳请二审严格审查，驳回上诉，维持原判。

原审被告薛成响未陈述意见。

华夏混凝土站向一审法院起诉请求：1、要求被告给付原告货款609157元及按月息2分计算自2016年1月29日起至实际给付之日止逾期违约金；2、要求被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：原告华夏混凝土站所举证据：1、施工单位质量保证体系报告表一份。证明：被告宏润公司施工山东誉邦矿山科技有限公司1号生产车间，其项目经理为被告薛成响。2、工程概况表复印件一份。证明：案外人山东誉邦矿山设备科技有限公司在进行工程报备时明确记载其为工程发包方，施工单位为被告枣庄宏润建筑有限公司，被告薛成响为项目部经理。3、2012年11月1日，原告华夏混凝土站与枣庄宏润建筑有限公司山东誉邦矿山科技有限公司工程项目部签订的商品混凝土买卖合同一份。证明：2012年11月1日，原告华夏混凝土站和被告公司签订买卖合同，约定被告因施工誉邦公司工程需要向原告华夏混凝土站购买混凝土，并约定如逾期付款，应按欠款金额每日1%向原告华夏混凝土站支付违约金，被告薛成响在被告公司委托代理人处签字。4、2016年1月28日，被告薛成响给原告华夏混凝土站出具的应收款对账单（回联）一份。证明：2016年元月28日对账被告共拖欠原告混凝土款项614157元，减去2016年支付的5000元，下欠609157元至今未付。5、打印于政府招投标网中的信息一份。证明：2013年被告宏润建筑公司对山东汇通隔膜有限公司锂电隔膜厂房项目进行了投标，并于2014年1月8日最终中标。该公司现任法人朱英健为该项目的资料员，薛成响为该项目的质检员，由此足以证实被告宏润建筑公司和被告薛成响之间的关系。被告宏润建筑公司对体系报告表有异议。该报告表上施工单位加盖的公章名称为：“枣庄宏润建筑有限公司”已经司法鉴定，该印章与被告宏润建筑公司所使用的印章不符，故该印章效力不能约束被告宏润建筑公司。该报告表中所记载的所有内容被告宏润建筑公司均不知情且从未实施。被告宏润建筑公司对工程概况表真实性合法性关联性均不认可，该证据没有被告宏润建筑公司的印章或法定代表人的签字。被告宏润建筑公司对商品混凝土买卖合同真实性合法性关联性均不认可，该份合同上没有被告宏润建筑公司的盖章或法定代表人的签字，原告华夏混凝土站虽主张薛成响在委托代理人处签名，但没有提供授权委托书，故薛成响与被告宏润建筑公司无任何身份上的关联，薛成响的行为即非被告宏润建筑公司授权，且被告宏润建筑公司也不予追认。被告宏润建筑公司对对账单真实性合法性关联性均不认可，该对账单上被告宏润建筑公司的盖章或法定代表人的签字，只有薛成响个人签字。被告宏润建筑公司对政府招投标网中的信息打印件的真实性合法性关联性均不认可，原告提交的两张打印稿既没有来源出处，也没有相关单位的盖章确认，根据原告所说，这份招投标时间在2013年、2014年间，与本案原告华夏混凝土站主张的买卖合同发生时间2012年毫不相关，原告主张的债权形成于2012年，显然不能拿2013年、2014年的证据材料作为有理由相信薛成响是被告工作人员的依据。被告宏润建筑公司于2018年11月2日提出鉴定申请，要求对原告华夏混凝土站提交的《建设工程施工合同》及《施工单位质量保证体系报告表》中加盖的印文为“枣庄宏润建筑有限公司”的印章与被告宏润建筑公司在枣庄印章管理中心备案的印文为“枣庄宏润建筑有限公司”的印章是否相符进行司法鉴定。2018年12月21日，青岛万方司法鉴定所出具青万方司[2018]文检字第143号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、枣庄市台儿庄区人民法院委托司法鉴定的：JC1上订立时间为“2012.10.9”的《建设工程施工合同》第一页上方“枣庄宏润建筑有限公司”黑色印章印文与YB1-YB4上的“枣庄宏润建筑有限公司”红色印章印文不是同一枚印章盖印形成。2、枣庄市台儿庄区人民法院委托司法鉴定的：JC2上订立时间为“2012年10月9日”的《建设工程施工合同》第二页上方“枣庄宏润建筑有限公司”黑色印章印文与YB1-YB4上的“枣庄宏润建筑有限公司”红色印章印文不是同一枚印章盖印形成。3、枣庄市台儿庄区人民法院委托司法鉴定的：JC3上的编号为“LZJ03-05”的《施工单位质量保证体系报告表》下方施工单位（公章）处“枣庄宏润建筑有限公司”红色印章印文与YB1-YB4上的“枣庄宏润建筑有限公司”红色印章印文不是同一枚印章盖印形成。鉴定费为8400元由被告宏润建筑公司交纳。原告华夏混凝土站于2019年1月10日提出鉴定申请，要求对其提交的《施工单位质量保证体系报告表》中加盖的印文为“枣庄宏润建筑有限公司”的印章与被告宏润建筑公司于2012年5月2日、2012年10月23日提交工商登记材料中《有限责任公司变更登记申请书》中加盖的印文为“枣庄宏润建筑有限公司”的印章是否相符进行司法鉴定。2019年1月23日，青岛万方司法鉴定所出具青万方司[2019]文检字第9号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：枣庄市台儿庄区人民法院委托司法鉴定的：检材上的编号为“LZJ03-05”的《施工单位质量保证体系报告表》施工单位（公章）：“枣庄宏润建筑有限公司”红色印章印文与YB1、YB2上“枣庄宏润建筑有限公司”红色印章印文不是同一枚印章盖印形成。鉴定费为6000元由原告华夏混凝土站交纳。原告华夏混凝土站与被告宏润建筑公司对上述两份司法鉴定意见书的真实性均没有异议，被告薛成响未出庭质证，因此，上述两份司法鉴定意见书可以作为证明本案事实的证据予以采信。原告华夏混凝土站所举证据2和证据5，因无其它有效证据印证，故原告华夏混凝土站所举证据2和证据5不能作为证明本案事实的证据予以采信。原告华夏混凝土站所举证据3和证据4，因无其它有效证据印证与被告宏润建筑公司有关，且被告薛成响未到庭质证。因此，原告华夏混凝土站所举证据3和证据4不能作为对被告宏润建筑公司的有效证据使用，但可以作为对被告薛成响的有效证据使用。经审理法院认定如下案件事实：2012年11月1日，被告薛成响以枣庄宏润建筑有限公司山东誉邦矿山科技有限公司工程项目部的名义与原告华夏混凝土站签订了商品混凝土买卖合同一份，合同约定由原告华夏混凝土站供给被告薛成响混凝土，并约定了混凝土的价格，且原告华夏混凝土站实际履行了供给义务。后经双方于2016年1月28日对账结算，被告薛成响于2016年1月28日给原告华夏混凝土站出具了一份对账单，内容为：“应收账款对账单（回联），枣庄华夏建筑工程有限公司混凝土预拌站：你单位送来的应收账款已收到，经核对相符无误。欠款金额为￥614157，人民币大写陆拾壹万肆仟壹佰伍拾柒元。对账人员：薛成响，2016年元月28日”。后被告薛成响给付原告华夏混凝土站5000元货款，下欠609157元至今未付。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告华夏混凝土站与被告薛成响之间是否存在拖欠614157元货款的事实。本案中原告华夏混凝土站以被告薛成响出具的商品混凝土买卖合同及对账单为依据提起买卖合同诉讼，其提交的对账单足以证明原告华夏混凝土站向被告薛成响出售了价值614157元混凝土的事实。原告华夏混凝土站关于其与被告薛成响之间存在买卖关系的陈述有商品混凝土买卖合同及对账单为据，且符合情理，法院予以采信。二、原告华夏混凝土站与被告宏润建筑公司之间是否存在买卖合同关系,被告宏润建筑公司是否承担给付原告华夏混凝土站货款的责任。青岛万方司法鉴定所出具青万方司[2018]文检字第143号和[2019]文检字第9号司法鉴定意见书的鉴定意见系原告华夏混凝土站与被告宏润建筑公司共同选定的鉴定机构所出具的鉴定意见，且原告华夏混凝土站与被告宏润建筑公司对鉴定意见的真实性均无异议，原告华夏混凝土站又无其它有效证据证明其与被告宏润建筑公司之间存在买卖合同关系，因此，原告华夏混凝土站与被告宏润建筑公司之间不存在买卖合同关系，被告宏润建筑公司不承担给付原告华夏混凝土站货款的责任。三、被告薛成响是否应当承担给付原告华夏混凝土站以609157元为基数按月息2分计算逾期违约金的问题。本案中原告华夏混凝土站与被告薛成响于2016年1月28日对账后，被告薛成响所出具的对账单上明确载明了所欠货款为614157元，且给付了5000元，该对账单上没有约定违约金等内容，因此，原告华夏混凝土站主张的违约金应按年利率6%计算，且应当自其提起诉讼之日起开始计算。综上所述，原告华夏混凝土站与被告薛成响之间成立的614157元买卖关系系当事人双方真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应为有效。原告华夏混凝土站关于要求被告薛成响给付609157元的买卖合同诉讼请求，依据充分，法院予以支持。原告华夏混凝土站关于要求被告薛成响给付原告华夏混凝土站以609157元为基数按月息2分计算逾期违约金的诉讼请求，符合法律规定的部分，依据充分，法院予以支持。不符合法律规定的部分，法院不予支持。原告华夏混凝土站关于要求被告宏润建筑公司承担给付609157元货款的诉讼请求，依据不充分，法院不予支持。被告薛成响对原告华夏混凝土站的诉讼请求既不答辩又不到庭应诉，其法律后果自负。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告薛成响自判决生效之日起十日内给付原告华夏混凝土站货款609157元。二、被告薛成响给付原告华夏混凝土站以本金609157元为基数按年利率6%计算自2018年6月15日起至实际给付之日止的逾期违约金。三、原告华夏混凝土站自判决生效之日起十日内给付被告宏润建筑公司鉴定费8400元。四、驳回原告华夏混凝土站其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告薛成响负担。

二审中当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人华夏混凝土站主张宏润建筑公司应当承担共同承担还款责任，但庭审中提交的相关证据材料经鉴定不能作为有效证据使用，其要求宏润建筑公司承担责任的主张本院不予支持，上诉人可待事实证据等相关条件成就后另行主张。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人枣庄华厦建筑工程有限公司混凝土预拌站负担。

本判决为终审判决。

审判长　　龚爱梅

审判员　　李　莹

审判员　　孙　晓

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　张　宇