某某、烟台陆海安装工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁06民终857号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年2月23日出生，汉族，无固定职业，住海阳市。

委托诉讼代理人：畅国梁，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：烟台陆海安装工程有限公司，住所地烟台市莱山区观海路148号。

法定代表人：黄波，该公司经理。

委托诉讼代理人：李春波，山东信力源律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人烟台陆海安装工程有限公司（以下简称安装公司）确认劳动关系纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判，上诉费由被上诉人负担。事实和理由：建筑领域农民工与有资质的承包单位存在劳动关系。一、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的规定，被上诉人将建筑工程分包给自然人刘某，由于刘某不具备施工企业资质，系法律明确禁止的行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，施工单位与包工头之间所签订的分包合同应为无效合同。因此，被上诉人与包工头之间有关施工分包及其用工管理、安全生产等条款的约定，均属于无效条款，对双方均不具有法律约束力。上诉人是以被上诉人的名义从事相应的安装施工活动，因此，用工主体应认定为被上诉人。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，被上诉人认可工人系包工头招用，且为上诉人支付医疗费系垫付的包工头的工程款，被上诉人即是真正的用工主体，相应的工伤赔偿责任理应由其负责。二、无论从主体资格、规章制度还是从报酬的发放，都不能妨碍事实劳动关系的成立。上诉人跟着包工头干活、挣钱，并不与被上诉人建立直接联系，但不能说明被上诉人可以免除其应有的权利义务。被上诉人给上诉人提供施工场所，提供基本的劳动保护和劳动条件，上诉人仍然要受被上诉人的劳动管理，遵守安全施工规定，接受其约束和控制。被上诉人既然要保护施工现场的安全，势必要对工地上所有参加作业的工人进行管理。包工头与被上诉人之前存在委托或承包关系，包工头对上诉人的管理可以视为代表被上诉人进行的管理行为。包工头虽不是被上诉人的工作人员，但二者间有口头承包合同，被上诉人口头约定由刘某组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上构成了对包工头的委托，刘某仅是替被上诉人招募工人而已，刘某的行为实际属于被上诉人的行为，刘某系自然人，而非独立经济体，其行为带来的相应法律责任应由被上诉人承担。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，被上诉人对施工现场的各项规章制度适用于上诉人，上诉人为被上诉人提供了劳动，其劳动当然是工地业务的一部分，双方之间形成了事实劳动关系。

安装公司辩称，上诉人引用的建筑法等司法解释是对建筑活动的违法行为应承担相应责任的规定，而非认定劳动关系的法律依据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条是对违法分包情形下法律责任承担问题的规定，责任方是用工主体，而非用人单位，该条规定并未界定双方关系为事实劳动关系，不能作为认定劳动关系的依据。上诉人自认受雇于包工头刘某，由刘某安排管道安装工作，工资由刘某负责结算和发放，不接受被上诉人的工作指令、管理、约束和支配，与被上诉人不具有身份隶属关系，不具有劳动关系的特征，双方没有形成劳动关系。被上诉人从未招用上诉人，刘某无权代表被上诉人招用上诉人。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：确认***与安装公司2015年9月3日至2016年11月18日期间存在劳动关系。

一审法院认定事实：***经与本案证人刘某联系后，于2015年9月3日至栖霞中医院工地从事消防管道安装工作，2015年9月6日，***在工作中发生事故，之后未再到栖霞中医院工地工作。栖霞中医院消防管道安装工程系由安装公司承包。

***因与安装公司为确认劳动关系发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：确认***与安装公司2015年9月3日至2016年7月14日期间存在劳动关系。2016年8月10日，该委作出烟莱劳人仲案字（2016）第263号裁决书，裁决：驳回***全部申诉请求。***不服该裁决，诉至法院。

安装公司与证人刘某之间曾就涉案栖霞中医院消防管道安装工程之外的其他工程建立过口头劳务分包合同法律关系。庭审中，安装公司主张，2015年7月3日，安装公司将涉案栖霞中医院部分消防管道安装工程按照劳务分包的惯例口头分包给证人刘某，刘某找了***去干活，安装公司不认识***，***出事故后，安装公司垫付***的医疗费实际是付给刘某的工程款。证人刘某称，安装公司法定代表人叫我去栖霞中医院工地撵工期，我就找了***和赵海政等人去干活，我们都是为安装公司干活的，我的工资是每天200元，我不是承包安装公司工程，我叫***到工地干活时没有讲过工资，但之前是每天160元，***出事故后，我也没有在栖霞中医院工地干活了。

一审法院认为，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，证人刘某联系***到栖霞中医院工地从事管道安装工作的事实清楚，***与安装公司之间没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，***提供的证据亦不足以证明其接受安装公司的管理并经安装公司安排从事工作，故***应承担举证不能的法律后果，其要求确认与安装公司之间存在劳动关系，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人认可刘某系涉案相关工程的包工头，并非被上诉人的工作人员，被上诉人将相关工程承包给了刘某，刘某找上诉人到工地进行劳务作业。对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，上诉人认可刘某并非被上诉人的工作人员，被上诉人将相关工程承包给了刘某，刘某又找上诉人从事相关劳务作业，即上诉人与刘某之间形成了用工关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的用工主体责任是对工伤待遇赔偿责任的规定，用工主体责任、用工关系不等同于劳动关系。被上诉人将工程转包给刘某虽然违法了建筑法律法规的规定，但不能据此即认定上诉人与被上诉人之间形成了劳动关系。上诉人主张与被上诉人之间形成了事实劳动关系，与法相悖。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔祥顺

审判员　　王家国

审判员　　于　慧

二〇一七年三月二十日

书记员　　陈蒙蒙