山西省中义建筑安装工程有限公司与中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心、中铁航空港集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2018）晋民申1862号

再审申请人（一审原告、二审上诉人)：山西省中义建筑安装工程有限公司。住所地：长治市城西北路沁芳苑小区10号楼。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托代理人：***，山西三晋（长治）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人)：中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心。住所地：长治市郊区马厂镇长治北。

法定代表人：***，该中心书记。

被申请人（一审被告、二审被上诉人)：中铁航空港集团第三工程有限公司。住所地：天津市红桥区咸阳北路48号银泰科工贸大厦A幢12层。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人山西省中义建筑安装工程有限公司（以下简称中义建筑公司）因与被申请人中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心（以下简称中铁航空管理中心）、中铁航空港集团第三工程有限公司（以下简称中铁航空第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长治市中级人民法院（2017）晋04民终1739号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中义建筑公司申请再审称，1、原审法院认定申请人未按约定办理相关建设施工手续的事实，实属认定事实不清，证据不足。首先，《施工协议》中约定申请人需要办理相关手续包括：办理有关该项目各种开工建设手续，办理工程施工安全质量保证、竣工验收全过程中有关协议文件的签订办理等事宜，通过《竣工验收证明书》可知，申请人（乙方）已经全部履行了双方约定的需要申请人办理的开工建设、施工安全质量保证以及竣工验收的手续。其次，《施工协议》中约定”乙方愿意承担甲方于2008年11月6日与长治市郊区粮食局签订的《房地产共同改造合同》中所有承担的权利和义务以及相关条款”，在《房地产共同改造合同》第四款涉及到了权利与义务的约定，申请人已经履行了双方约定的义务。对于所建房屋产权手续的问题，主要过错在于被申请人，土地的权属人是被申请人，只有在被申请人的协助下申请人才能履行办理房产手续等义务。而且申请人没有完全履行《房地产共同改造合同》的原因是被申请人先违约不支付工程款。其三，《施工协议》约定的管理费，原审法院认定双方未协商，无法确定具体数额的事实不清，证据不足。根据谁主张谁举证的规则，管理费问题应当由被申请人举证证明其花费，否则应当视为没有管理费等费用，而不是认定管理费数额无法确定。2、原审法院程序严重违法。申请人在原审庭审中，提供了《竣工验收证明》等相关证据，原审法院未予认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。被申请人抗辩申请人未按照协议约定办理相关手续，但却未提出反诉，原审判决支持被申请人的无理抗辩，程序违法。3、原审判决适用法律确有错误。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第67条作出判决，但是第67条规定是当事人互负债务的情形。原一审判决认定”虽然原告已经履行合同中约定的施工义务，但合同中约定的由原告办理住宅楼相关建设施工手续，承担二被告与长治市郊区粮食局签订的《房地产改造合同》确定的权利和义务，原告均未完全履行。”该判决认定的事实是申请人没有履行施工相关手续，申请人对被申请人并不负有债务。请求：1、依法撤销长治市中级人民法院（2017）晋04民终1739号民事判决；2、依法改判支持申请人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被申请人承担。

本院认为，中义建筑公司认为其已经履行了《中铁三局一公司长北基地棚户区改造项目一期1#、2#、3#住宅综合楼工程施工协议》约定的义务，与原审法院查明的事实相一致。再审申请中，中义建筑公司认为其没有完全履行《房地产共同改造合同》的原因是被申请人先违约不支付工程款，但双方合同约定的工程价款为1600万元，涉案房屋销售总价达15193466元，现双方均认可尚有1601607元未支付，已经支付的工程款达到合同价款的近90%，且双方在协议中约定甲方收取一定数额的管理费，因此，中义建筑公司的该项申请理由不成立。双方《施工协议》约定的”甲方收取一定数额的管理费……具体数额另行商定”，履行合同中双方并未就管理费数额进行商定，中义建筑公司关于管理费应当由被申请人举证证明其花费，否则应当视为没有管理费等费用，而不是认定管理费数额无法确定的申请理由亦不能成立。原审中，二被申请人对中义建筑公司的诉讼请求提出抗辩，原审法院对被申请人的抗辩事由进行审理不违反法定程序。中义建筑公司认为原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十七条作出判决属于适用法律错误，但《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。这里的债务既包括金钱债务，也包括非金钱债务，本案中中义建筑公司应当履行的办理相关手续等义务，即为非金钱债务。据此，中义建筑公司的该项申请理由不符合法律规定。综上，中义建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，应当予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回山西省中义建筑安装工程有限公司的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员*东

二〇一八年七月十八日

书记员***