上诉人山西省中义建筑安装工程有限公司因与被上诉人中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心（以下简称事业管理中心）、中铁航空港集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三公司）建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

山西省长治市中级人民法院

民事判决书

(2017)晋04民终1739号

上诉人（原审原告）：山西省中义建筑安装工程有限公司，住所地长治市城西北路沁芳苑小区10#楼。

法定代表人：**，职务总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：***、***，山西三晋（长治）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心，住所地长治市郊区马厂镇长治北。

负责人：***，职务书记。

委托诉讼代理人：***，系该公司职工。

被上诉人（原审被告）：中铁航空港集团第三工程有限公司，住所地天津市红桥区咸阳北路48号银泰科工贸大厦A幢12层。

法定代表人：***，职务董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：**，系该公司职工。

委托诉讼代理人（特别授权）：***，系该公司职工。

上诉人山西省中义建筑安装工程有限公司因与被上诉人中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心（以下简称事业管理中心）、中铁航空港集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院作出的(2016)晋0411民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于二0一七年八月十日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西省中义建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人事业管理中心的委托诉讼代理人***，被上诉人中铁第三公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加了庭审，本案现已审理终结。

山西省中义建筑安装工程有限公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，并判令案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定上诉人未按约定办理相关建设施工手续的事实，实属认定事实不清，证据不足。首先，《施工协议》中约定上诉人需要办理相关手续的内容在第三条，（一）甲方协助乙方办理有关该项目各种开工建设手续，以及（四）乙方全面负责办理工程施工安全质量保证、竣工验收全过程中有关协议文件的签订办理等事宜，通过《竣工验收证明书》可知，上诉人（乙方）部履行了双方约定的需要上诉人办理的开工建设、施工安全质量保证以及竣工验收的手续。其次，《施工协议》中约定“乙方愿意承担甲方于2008年11月6日与长治市郊区粮食局签订的《房地产共同改造合同》中所有承担的权利和义务以及相关条款”，在《房地产共同改造合同》第四款涉及到了权利与义务的约定，上诉人已经履行了双方约定的义务。对于所建房屋产权手续的问题，主要过错在于被上诉人，本案工程所涉土地是国家划拨性质，关于土地长治市郊区粮食局与被上诉人签订过合同，土地的权属人是被上诉人，只有在被上诉人的协助下上诉人才能履行办理房产手续等义务。且上诉人没有完全履行《房地产共同改造合同》的原因是被上诉人先违约不支付工程款。最后，《施工协议》约定的“甲方收取一定数额的管理费……具体数额另行商定”，一审法院认定双方未协商，无法确定具体数额的事实不清，证据不足。2015年5月7日，经上诉人与被上诉人双方对账，被上诉人共欠上诉人1601607元。一审法院也确认经双方核算，被上诉人现有1601607无剩余售房款尚未支付。根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的规则，管理费问题应当由被上诉人举证证明其花费，否则应当视为没有管理费等费用，而不是认定管理费数额无法确定。（二）、一审程序违法。上诉人在一审过程中，提供了《竣工验收证明》等相关证据，一审法院的认定违反了相关法律规定，程序违法。被上诉人抗辩上诉人未按照协议约定办理相关手续，但却未提出反诉，依法不能对抗上诉人的诉求。（三）、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实是“虽然原告已经履行合同中约定的施工义务，但合同中约定的由原告办理住宅楼相关建设施工手续，承担二被告与长治市郊区粮食局签订的《房地产改造合同》确定的权利和义务，原告均未完全履行。”一审判决认定的事实是上诉人没有履行施工相关手续，适用的法律却是上诉人对被上诉人负有债务，先履行抗辩权是在双方互负债务的情形下才能适用。

事业管理中心、中铁第三公司辩称，同意原审判决，应当驳回上诉，维持原判。

山西省中义建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令事业管理中心、中铁第三公司支付所欠其工程款1601607元及逾期付款期间银行同期利息计算至判决之日（暂计算至起诉之日为472309.96元）；2、诉讼费由事业管理中心、中铁第三公司承担。

一审法院认定事实：2009年3月原告（乙方）与中铁三局集团第一工程有限公司社会事业管理中心（甲方）签订《中铁三局一公司长北基地棚户区改造项目一期1#、2#、3#住宅综合楼工程施工协议》，协议约定，工程日期：开工日期2009年3月1日与竣工日期2010年12月1日；协议范围：由原告承建中铁三局一公司长北基地棚户区改造一期郊区粮食局长北粮店地界全部工程项目施工，乙方愿意承担甲方于2008年11月6日与长治市郊区粮食局签订的《房地产共同改造合同》中所有承担的权利和义务以及相关条款。并负责该工程所有房屋拆迁、开工、施工组织、竣工验收等一切事宜和承担费用。（一）甲方负责棚户总体改造规划和该工程项目图纸审核，协助乙方办理有关该项目各种开工建设手续，本工程费用由乙方承担。（二）乙方根据甲方核定的图纸自行编制工程预算，自行筹集资金自建自售，但具体施工合同价格和房屋售价必须与甲方共同商定，并优先优惠照顾棚户区拆迁户购买。（三）乙方负责提供该工程项目施工的全部建设资金及其它相关费用，并自负盈亏（包括该项目占地拆迁，补偿安置，办理项目报建等费用）。（四）乙方全面负责办理工程施工安全质量保证，竣工验收全过程中有关协议文件的签订办理等事宜。第九条工程资金管理：（一）本合同前期工程款白乙方自筹使用，有关该工程建设地方规定的各种收费均由乙方负责承担并办理。（二）甲方负责设立专门账户收取售房款项，并按照下列方式向乙方支付相关代收的款项：①甲方暂扣收取的售房款额3%做为质量保证金，待工程缺陷责任期满后工程项目未出任何质量问题及各类经济纠纷后，甲方一次性退还乙方；②为保证本协议的顺利实施和工程质量，甲方收取一定数额的管理费，做为协助乙方收缴购房款、办理房产证以及施工中水暖电配套供应之费用，具体数额另行商定；③为保证工程的顺利实施及资金运转，除上述两款项外，其余房款甲方应及时支付给乙方，双方验工后的支付总额暂定为所收取的售房款总额的95%。协议签订后，原告依照协议约定履行了垫资及施工义务。在工程完工后，原告对所建房屋自行进行了销售，鉴于售房专用账户在被告处开设，故售房款由被告代收。经双方核算，现有1601607元剩余售房款尚未支付原告。协议约定的“乙方愿意承担甲方于2008年11月6日与长治市郊区粮食局签订的《房地产共同改造合同》中所有承担的权利和义务以及相关条款”，原告未完全履行。协议约定的“为保证本协议的顺利实施和工程质量，甲方收取一定数额的管理费，做为协助乙方收缴购房款、办理房产证以及施工中水暖电配套供应之费用，具体数额另行商定”；原、被告双方未协商，无法确定具体数额。原告未按约定办理相关建设施工手续。查明，2013年11月中铁三局集团第一工程有限公司事业管理中心更名为“中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心”，中铁三局集团第一工程有限公司更名为“中铁航空港集团第三工程有限公司”。中铁航空港集团第三工程有限公司系中铁航空港集团第三工程有限公司事业管理中心的上级单位，又是本案中建设单位。

一审法院认为，原告与被告中铁三局集团第一工程有限公司社会事业管理中心《中铁三局一公司长北基地棚户区改造项目一期1#、2#、3#住宅综合楼工程施工协议》是双方的真实意思表示，

协议不违反国家的法律、法规，合法有效，双方应严格遵照执行。本案中，虽然原告已经履行合同中约定的施工义务，但合同中约定的由原告办理住宅楼相关建设施工手续，承担二被告与长治市郊区粮食局签订的《房地产改造合同》确定的权利和义务，原告均未完全履行，构成违约，其违约行为使得被告及案外人的部分权益得不到实现。依据我国合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故二被告要求原告继续履行合同约定的附属义务，暂时拒付原告剩余工程款的抗辩理由成立。本案经调解无效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条的规定，判泱：驳回原告山西省中义建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19215元，由原告负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

经审理查明，本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。

本院认为，原审判决中将“山西省中义建筑安装工程有限公司”书写为“山西省中义建筑安装有限公司”，应予纠正。上诉人与被上诉人事业管理中心签订的《中铁三局一公司长北基地棚户区改造项目一期1#、2#、3#住宅综合楼工程施工协议》是双方当事人的真实意思表示，协议不违反国家的法律法规，具有法律约束力，双方应按照约定全面履行自己的义务。本案中虽然上诉人已经履行合同中约定的施工义务，但合同中约定的由上诉人办理住宅楼相关建设施工手续，承担被上诉人与长治市郊区粮食局签订的《房地产改造合同》确定的权利和义务，上诉人均未完全履行，构成违约，其违约行为使得被上诉人及案外人的部分权益得不到实现。依据我国合同法第六十七条规定，被上诉人支付剩余工程款的条件尚未成就，故二被上诉人要求上诉人继续履行合同约定的附属义务，暂时拒付上诉人剩余工程款的抗辩理由成立。关于程序问题，本案被上诉人并未针对上诉人的主张提出新的反请求，仅是提出上诉人行使权利的条件不具备的抗辩主张，本案原审程序合法。

综上所述，上诉人山西省中义建筑安装工程有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19215元，由上诉人山西省中义建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月八日

书记员***