某某、连云港市和恒置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022苏07民终1374号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年10月20日生，住盐城市响水县。

委托诉讼代理人：张军，上海方本（连云港）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张健，上海方本（连云港）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：连云港市和恒置业有限公司，住所地江苏省灌南县田楼镇长茂街。

法定代表人：查中法，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙任公，江苏申浩律师事务所律师。

原审被告：江苏五建工程集团有限公司，住所地江苏省涟水县经济开发区新港新天地会所。

法定代表人：时中花，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人连云港市和恒置业有限公司（以下简称和恒公司）、原审被告江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灌南县人民法院(2021)苏0724民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人和恒公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：

一审法院依据已生效的(2021)苏07民终218号民事判决书认定上诉人施工部分竣工时间为2014年11月7日，进而据此酌定上诉人施工逾期4个月没有事实和法律依据。

1.上诉人作为实际施工人仅仅施工了十栋楼中的12、13号楼的土建、水电工程中的大部分工程，两栋楼的塑钢窗、外墙涂料、楼梯扶手、防盗门以及楼梯大理石踏步由被上诉人发包给案外人。并且前述和恒公司指令分包工程的施工必须在上诉人已完工工程的基础之上进行，该部分能够施工也就证明了上诉人施工的土建和水电工程已经完工交付。

2.上诉人施工部分完工后并不具备工程验收的条件，待前述指令分包工程甚至包括上诉人施工的两栋楼以外其他楼栋的施工完成后才能进行竣工验收。同时，竣工验收是被上诉人组织进行的，什么时候验收、如何验收都是由被上诉人单方决定的。基于此，(2021)苏07民终218号民事判决书认定工程竣工验收日期是2014年11月7日中的“竣工验收”是指包括上诉人施工部分在内以及由案外人施工的塑钢窗、外涂料、楼梯扶手、防盗门以及楼梯大理石踏步等工程的整体验收，并非是针对上诉人施工部分的验收，该时间不能作为上诉人施工部分竣工的时间。

3.被上诉人办理的案涉工程施工许可证上有项目经理确认同意延期至2014年9月3日的明确变更记载，也就说明了被上诉人非因上诉人原因情况下无法在计划工期内完成工程，将工期主动延期至2014年9月3日。基于此，上诉人也不存在逾期4个月的事实。

二、一审法院认定上诉人承担逾期损害赔偿责任没有事实和法律责任。

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明确了“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，本案中被上诉人主张逾期损害赔偿，就应当依法举证证明：(一)上诉人施工部分存在逾期的事实；(二)被上诉人因逾期遭受了实际损失；(三)被上诉人逾期损失因上诉人施工导致的。否则，被上诉人应当承担举证不能的责任。

2.在整个诉讼过程中，被上诉人主张逾期损害赔偿认定上诉人逾期时间均为案涉工程的整体竣工时间，对于上诉人施工的部分，被上诉人并没有证据证明存在逾期事实，且被上诉人没有任何证据证明其存在损失事实，同时，因上诉人仅仅施工整个项目十栋楼中的两栋，被上诉人没有任何证据证明整个工程的逾期是上诉人施工部分导致的。被上诉人因此向上诉人主张损害赔偿责任没有任何事实和法律依据。

3.本案中一审法院判决依据的《补充协议》签订双方为被上诉人与原审被告，上诉人并未参与，对于违约责任的约定并非上诉人的真实意思表示，因此一审法院依据该补充协议认定由上诉人承担逾期损害赔偿责任没有事实和法律依据。

三、被上诉人在(2020)苏0724民初120号、(2021)苏07民终217号案件审理过程中，在一审、二审法院明确释明的情况下，被上诉人不同意要求上诉人和原审被告赔偿损失，是被上诉人对于自己权利的放弃，该两份生效判决对此进行了确认。而在本案中，被上诉人却不承认说过这样的话，违反了禁止反言的原则，对于其已经放弃的权利，被上诉人无权再次提起诉讼。

被上诉人和恒公司答辩称：一审判决书认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院予以维持。关于工期，一审判决书认定的时间已经参考了上诉人的抗辩，对于我方主张的700多天的逾期予以酌情减少，最终酌定为判决书上的逾期天数。关于指令分包的内容，一审中我方承认工程存在部分装修工程另行分包的事实，但是也指出分包与上诉人存在交叉施工的事实。关于违约赔偿的标准，我方在书面代理意见中和开庭笔录中请求法院参考最高法院2019最高法民终523号判决书中的意见，即虽然建设工程施工合同无效，当事人仍有权请求赔偿损失，损失大小无法确定的，一方可以请求参照合同约定的内容确定损失大小，由于本案中上诉人存在逾期是事实，而且我方也提供了证据证明江苏省电视台曾经就我方工程严重逾期进行过相关报道，并且导致报道后房屋的月销量急剧下滑，故我方存在损失也是事实。上诉人一直机械的认为违约损失赔偿只能局限于其所想象的范围，与最高院的生效判决书的司法认定方式不同，也与公平公正平衡双方权利义务的理念不同。至于上诉状中的其他理由均是一审中已经提出的内容，一审法院判决的基础已经是酌定考虑到了平衡双方的权利和责任，对我方原来诉请标的额进行了大幅缩减，考虑到适当维权以及不滥用司法资源的情况下，我方决定服从一审判决不上诉，也请二审法院在上诉人不能提供新的关键证据的情况下，尽快做出维持的生效判决文书，为双方多年的诉争划上句号。

和恒公司向一审法院起诉请求：一、判令***、五建公司向和恒公司赔偿逾期竣工损失款800000元（2000元/天*400天）；二、由***、五建公司承担案件受理费用及保全费用等。

一审法院经审理查明：2012年12月30日，和恒公司与五建公司签订建设工程承包协议，约定如下内容：承包方法：甲方（和恒公司），乙方（五建公司），甲方将开发的“连云港市和恒金色庄园”工程，以乙方的名义总承包，办理招投标手续，乙方中标的建设工程，均由甲方组织资金，组织队伍施工，由甲方承担全部责任，乙方自己承包栋号由乙方自己负责。

2013年1月8日，五建公司与***签订《工程分包合同》，约定：“施工工期：2013年3月1日至2013年11月10日（实际开工日期以开工令为准），总日历工期：360天（以甲方与建设单位签订的总承包合同为准）承包范围：以工程招标文件的工程范围及工程承包合同的内容，业主提供的设计施工图纸，设计变更等全部项目为本次合同承包的工程范围。”

2013年3月份，五建公司通过中标，与和恒公司于2013年3月份签订《建设施工合同》，确定工程内容为和恒·金色庄园（二标段），工程内容为土建、水电、桩，承包范围为土建（含桩）水电安装，开竣工日期2013年3月8日至2014年3月3日，在专用条款进行了对双方权利、义务，组织施工和工期，质量与验收，安全施工等等进行了详细的约定，其中约定计价方式为固定单价，其中关于承包人违约承担的责任还约定：每延误一天处以承包人2000元人民币的罚款，并按延误天数累计。该份合同并于2013年3月21日到建设主管部门进行了备案。

2013年3月19日，和恒公司与五建公司就承包事项又签订了一份补充协议书，双方就2012年12月30日《协议书》中的承包工程的范围又作了进一步确认。工程内容为土建、水电，工程名称为和恒·金色庄园工程12号、13号楼，开工时间：2013年3月9日、竣工时间：2013年9月9日，共计180天。工程款付款方式与2012年12月30日双方约定的付款方式一致。同时约定合同工期每延误壹天，承包人支付违约金2000元，违约金由发包人在支付给承包人工程款中直接扣除。

2014年1月21日，和恒公司、***、五建公司又签订《补充协议》，约定各栋号暂定价明细，以上单价各栋号签字确认后按原协议中分项工程进度付款，财务明细，多退少补。

五建公司在取得该工程承包权后，将该工程转包给***，由***挂靠五建公司并以五建公司名义进行施工，其作为涉案工程的实际施工人，向五建公司缴纳一定的管理费。12、13号楼剔除***实际施工的土建、水电工程，和恒公司将塑钢窗、外涂料、楼梯扶手、防盗门等肢解给其他案外人进行施工。

一审法院另查明，(2021)苏0724民终218号民事判决书已生效，该案件中，已经对案涉工程的开工日期认定为2013年3月8日，竣工日期认定为2014年11月17日。

一审法院再查明，和恒公司于2013年已经开始对包含12、13号楼在内的房屋进行提前销售。

本案审理中，***陈述，在2013年11月8日、11月18日，和恒公司分别与联盛石材的冯飞、张小国签订协议已经明确12、13号楼已经具备地面大理石和进户门的施工条件。另，在2014年4月1日，包含***施工的12、13号楼在内的单体验收前项目例会内容，已经明确必领施工在后的门窗、大理石、外墙、楼梯扶手等后续工程基本完工收尾，均说明***已经施工结束。和恒公司陈述，其不否认***与其他施工人存在交叉施工的事实，但***逾期竣工是事实，其只主张***逾期竣工400天。另，和恒公司还陈述在2015年5月，经灌南县建筑工程质量监督站通知和恒公司施工内容需要整改。

一审法院认为：和恒公司与五建公司之间的施工合同、和恒公司与***签订的施工合同均经生效判决书认定为无效合同。和恒公司在(2020)苏0724民初120号及对应的(2021)苏0724民终218号上诉案件中没有变更诉讼请求，不能消灭其现主张要求***、五建公司赔偿逾期竣工损失的权利。

***作为案涉工程的实际施工人，虽上述合同均为无效合同，但是工期的约定应参照和恒公司与五建公司就承包事项最后约定的12号、13号楼，开工时间2013年3月9日、竣工时间2013年9月9日，共计180天。开工日期经生效判决书认定为2013年3月8日。

关于对于***施工部分的竣工日期的认定问题，一审法院认为，对于和恒公司与五建公司签订的针对于12、13号楼的补充协议中明确约定2013年9月9日为完工日期，***确实存在逾期完工行为，即使存在交叉作业，***也没有采取相应的措施要求和恒公司延长工期。

另，在前述案件中，和恒公司对2013年11月18日与连盛公司签订的铺设楼梯踏步花岗岩施工合同，2013年11月28日，和恒公司与案外人张小国签订成品门按照合同，2014年4月1日例会，为包含***施工的12、13号楼在内的单体验收前项目例会内容，已经明确必须施工在后的门窗、大理石、外墙、楼梯扶手等后续工程基本完工收尾。对上述事实，和恒公司均认可。一审法院结合双方约定的工期期限、和恒公司的施工内容与案外人交叉作业的实际情况、案外人进场施工的时间予以综合考虑，***应该承担相应的逾期竣工责任，一审法院依法酌定***承担逾期竣工4个月的责任。

五建公司并非案涉工程的实际施工人，故五建公司不承担案涉工程的逾期完工责任。关于损失的计算标准，虽然上述合同均无效，但是其中对于如逾期承担2000元每天罚款的约定内容系对双方在合同有效情况下的违约责任的约定，对于逾期竣工***承担每天2000元的损失赔偿，符合了和恒公司、***、五建公司在签订合同之时的心理预期。本案和恒公司虽然未尽项举证其损失，也应参照和恒公司与五建公司约定的2000元每天的标准予以计算，故，案涉工程逾期竣工损失240000元(2000元/天*120天)。对于合同无效的损失，各自有过错应各自承担，本案和恒公司存在串标行为导致合同无效，其是存在过错的，但是过错较小，一审法院依法酌定和恒公司承担损失的20%，***承担损失的80%(240000元*0.8=192000元)。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第三条、第五条之规定，一审法院做出如下判决：一、***于本判决生效之日起十日内赔偿和恒公司连云港市和恒置业有限公司损失192000元；二、驳回和恒公司连云港市和恒置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9204元，由和恒公司负担6704元（已缴纳），***负担2500（和恒公司已预交，由***、五建公司给付兑现款时一并给付和恒公司)。

经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

二审期间，本案的争议焦点为：涉案工程是否存在逾期完成情形，如果存在，和恒公司是否存在损失，如果存在损失，损失如何计取。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，和恒公司主张***和五建公司就涉案工程逾期完工承担损失赔偿责任，应对举证证明涉案工程存在逾期完工的事实及损失的大小，否则应当承担举证不能的责任。对于逾期完工事实的认定，和恒公司与五建公司约定的工期是180天，各方对于一审法院认定的开工时间均无异议，但对于涉案工程完工时间有争议，和恒公司在一审中主张以工程整体竣工时间作为***完工的时间节点，但该节点包含了和恒公司自行分包的安装工程的施工时间，和恒公司的该主张显然不能成立。2014年4月1日例会显示必须施工在后的门窗、大理石、外墙等已基本完工，但不能说明***的完工时间在何时。除此之外，和恒公司在一审中并未提供其他证据证明***的完工时间，应当承担举证不能的责任。一审法院认定***存在逾期完工证据不足，本院依法予以纠正。基于此，和恒公司主张***、五建公司承担逾期完工损失无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求能够成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销灌南县人民法院(2021)苏0724民初4527号民事判决；

二、驳回连云港市和恒置业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费9204元（和恒公司已预交），由连云港市和恒置业有限公司负担；二审案件受理费9204元（***已预交），由连云港市和恒置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　张淑媛

审判员　程　艳

二〇二二年七月十三日

书记员　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。