江苏亘盛建设工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

绍兴市柯桥区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）绍民初字第3216号

原告：江苏亘盛建设工程有限公司。

法定代表人：陆晓华。

委托代理人：单建尧、黄锦萍。

被告：章国彪。

委托代理人：滕永祥。

被告：章胜干。

原告江苏亘盛建设工程有限公司（以下简称亘盛公司）诉被告章国彪、章胜干、刘燕建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月13日立案受理后，依法组成由审判员冯春盛担任审判长，代理审判员任莹、人民陪审员黄志新参加评议的合议庭，两次公开开庭进行了审理。审理期间原告亘盛公司申请撤回对被告刘燕的起诉，本院依法裁定予以准许。原告亘盛公司的委托代理人单建尧、黄锦萍，被告章国彪的委托代理人滕永祥，证人吴劲松、陶德军到庭参加诉讼。被告章胜干参加第一次庭审，其经本院合法传唤无正当理由未参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告亘盛公司诉称：2008年4月11日，亘盛公司与章国彪、章胜干签订一份《江苏亘盛建设工程有限公司建设工程项目管理协议书》，约定章国彪、章胜干担任亘盛公司总包建设的“金帝·金色阳光一期工程”的责任承包人；章国彪、章胜干作为该工程项下的责任承包人，受亘盛公司委派对工程施工、工程质量、安全、环保、工程成本等全面负责；工程款支付及结算按亘盛公司与业主单位无锡金帝房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》等约定执行，章国彪、章胜干需按合同总造价7.50%向亘盛公司缴纳管理费；章国彪、章胜干协助亘盛公司向业主单位收取工程款，所使用的工程款由材料发票及人工费组成，经亘盛公司审批后进入亘盛公司财务账内作为亘盛公司付款依据之一，如遇业主单位不能支付工程款时，则章国彪、章胜干自行垫资解决；建设单位结算支付的款项属于专项包干使用，施工、结算中出现超支或亏损均由章国彪、章胜干自行负担等。

嗣后，章国彪、章胜干受亘盛公司指派进行工程现场管理、施工。由于章国彪、章胜干在施工过程中没有付清人工费、材料费，导致亘盛公司除向章国彪、章胜干支付工程进度款之外，还被相关法院强制执行相关人工材料费。2013年8月6日，经对账结算，“金帝·金色阳光一期工程”最终结算造价为65047793元，但亘盛公司累计为章国彪、章胜干支出各项费用远超65047793元，超付金额达10922278元。据此，亘盛公司为维护自己的合法权益，诉至法院，诉讼请求明确为：一、要求章国彪、章胜干立即清偿亘盛公司超付的工程款项10922278元，并支付该款自2013年8月6日起至本判决确定履行日止按年利率15%标准计算的利息。

被告章国彪辩称：章国彪、章胜干与亘盛公司间签订《江苏亘盛建设工程有限公司建设工程项目管理协议书》属实，但章国彪签订该合同并非真实意思表示，而是事出有因。涉案工程即“金帝·金色阳光一期工程”原来的项目经理为章才连，章才连认为该工程无利可图，于是通过他人将工程介绍给了章胜干，但业主单位无锡金帝房地产开发有限公司并不认可章胜干，只相信章才连，于是亘盛公司让章国彪冒充了章才连的侄子签订管理协议书，才打消了业主单位的顾虑。章国彪嗣后仅向章胜干收取工程介绍费，既没有参与工程的施工工作，也没有与亘盛公司进行过任何结算。据此，章国彪并非涉案工程实际施工人，请求法院查明事实，驳回亘盛公司对章国彪的诉讼请求。

被告章胜干在第一次庭审时辩称：《江苏亘盛建设工程有限公司建设工程项目管理协议书》是章胜干与章国彪共同出面与亘盛公司签订的，涉案工程即金帝·金色阳光一期工程确实是章国彪介绍给章胜干的，章胜干为此向章国彪支付介绍费1200000元。因为章国彪与亘盛公司比较熟悉，承包合同一开始也是同章国彪签订的，业主单位无锡金帝房地产开发有限公司和亘盛公司都是不同意章胜干施工的，他们是相信章国彪的，但章国彪让章胜干与其一起合伙，并出具委托书给章胜干，由章胜干全权负责完成涉案工程的施工。据此，章胜干与章国彪是合伙施工关系，现在工程施工出现亏损，亘盛公司要求章胜干、章国彪共同承担本案民事责任，章胜干对此不持异议。

本院经审理认定以下事实：

2009年3月20日，承包人亘盛公司与业主单位无锡金帝房地产开发有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由亘盛公司承建业主单位发包的金帝·金色阳光一期工程（即涉案工程）；工程内容包括14幢住宅楼及地下室，地上建筑面积36185.6平方米、汽车库12596.3平方米、半地下车库6633.5平方米，合计55415.4平方米；工期间为开工后360天；合同价款暂定50800000元，采用可调价格方式等。

签约后，章国彪、章胜干（合同乙方）与亘盛公司（合同甲方）共同签订一份《江苏亘盛建设工程有限公司建设工程项目管理协议书》，约定甲方同意将涉案工程安排给乙方施工，乙方同意担任涉案工程承包范围内的责任承包人；乙方受甲方委派对工程施工过程全面负责，对工程质量、职业健康、安全、环保、文明施工、工期、工程成本等全面负责；乙方按大合同（亘盛公司与业主单位签订的工程施工合同）约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价，乙方需按合同造价7.50%（含税金）向亘盛公司缴纳管理费，并缴纳属于施工单位应缴纳的所有相关费用；按工程款专用的原则，乙方协助甲方向发包单位收取工程款，乙方所使用的工程款由材料发票及人工费组成，经甲方审批后进入甲方财务账内作为甲方付款依据之一，账外乙方对外拖欠的人工费、材料款由乙方自行负责承担；因乙方管理不善或失职造成本工程亏损及法律纠纷，均由乙方自负等。2009年4月11日，章国彪与章胜干达成一份协议，约定章国彪将涉案工程全部工作承包给章胜干施工，章国彪向章胜干收取涉案工程总工程款的2%介绍费计1200000元；若金帝·金色阳光二期、三期工程仍由章胜干继续承接，则章国彪向章胜干收取该两期工程总工程款的1%介绍费。

2009年5月，涉案工程开工，实际施工工作由章胜干负责组织完成。章国彪以涉案工程项目经理的身份参与工程项目部的前期相关工作，包括项目部印章的刻制、签署项目经理责任书等。2010年10月，涉案工程竣工。2013年5月，经苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司审价，涉案工程造价审定金额为64126400元。另经亘盛公司与业主单位无锡金帝房地产开发有限公司共同审定，涉案工程的基坑围护造价及高压线围护造价分别为806813元、114580元。

2013年8月6日，亘盛公司与章胜干共同签署一份结算协议书，其内容载明涉案工程已竣工，经与业主单位核对结算，合同内工程造价为64126400元，基坑围护806813元，高压线围护114580元，最终结算造价为65047793元，业主单位累计已支付64568249元，尚欠的工程款479544元由亘盛公司负责催收；经双方确认，亘盛公司已付章胜干75240527元，章胜干尚欠亘盛公司10672278元，章胜干表示愿意无条件履行归还义务，并愿意自即日起以该欠款为本金按年利率15%标准向亘盛公司支付利息等。2013年11月5日，无锡金帝房地产开发有限公司向亘盛公司付清工程尾款479544元。

以上事实，由以下证据以及当事人在庭审中所作陈述等证据予以证明：

1、亘盛公司提供的建设工程施工合同以及补充协议，证明亘盛公司与业主单位无锡金帝房地产开发有限公司就涉案工程签订施工合同的事实；

2、亘盛公司提供的江苏亘盛建设工程有限公司建设工程项目管理协议书，证明亘盛公司、章国彪、章胜干就涉案工程的施工签订管理协议书的事实；

3、亘盛公司提供的结算协议书，证明亘盛公司与章胜干签订结算协议书的事实；

4、亘盛公司提供的（2013）锡民终字第0658号民事调解书、工程造价咨询报告书、审计确认单、建设单位支付工程款明细表，证明亘盛公司与业主单位无锡金帝房地产开发有限公司就涉案工程的结算事宜达成协议及业主单位已付工程款的事实；

5、亘盛公司提供的已领工程款明细表、记账凭证，证明章胜干与亘盛公司共同确认已由章胜干领取涉案工程款项75240527元的事实；

6、亘盛公司提供的印章刻制申请表、责任书、承诺书，证明章国彪就涉案工程签署相关文件的事实；

7、章国彪提供的录音资料、通话详单、工商资料、证人陶某和吴某的证言，证明章国彪向章胜干收取介绍费且未实际参与涉案工程施工的事实；

8、章国彪提供的协议，证明章国彪和章胜干约定涉案工程全部工作由章胜干承包施工并由章国彪向章胜干收取1200000元介绍费的事实；

亘盛公司在审理期间另提供的委托书，用以证明章国彪委托章胜干全权处理涉案工程款结算业务及其它相关事宜的事实。经审查，该证据系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证明力不予认定。

本院认为：亘盛公司在承包涉案工程即业主单位无锡金帝房地产开发有限公司发包的金帝·金色阳光一期工程以后，自己不履行施工义务，而是就全部工程的施工内容与章国彪、章胜干签订工程项目管理协议书的事实清楚，可以认定。该项目管理协议书的合同一方当事人章国彪、章胜干本身无施工资质，违反了我国法律的禁止性规定，故该项目管理协议应认定无效。据此，围绕本案当事人的诉辩情况，本案的焦点在于：一、涉案工程实际施工人的认定问题；二、亘盛公司的诉求如何处理的问题。本院对此作以下评判分析。

针对焦点一，在本院对涉案项目管理协议的法律效力作出明确释明后，亘盛公司认为尽管该合同为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）的规定，仍应参照合同约定的方式进行结算，章国彪、章胜干系合伙承包工程，对于工程结算后亘盛公司超付的1000余万元的款项，理应由该两人共同负责偿还。章胜干认为其与章国彪系合伙施工关系。章国彪则否认其为涉案工程实际施工人的身份。本院认为，无效合同是指当事人之间所订立的欠缺生效要件而在法律上自始不能发生法律约束力的合同。这种不发生法律约束力，是指合同当事人之间约定的内容没有法律约束力。换言之，合同被确认无效后，当事人之间的合同关系已不复存在，不能产生合同当事人所预期的民事权利义务关系。当然，合同无效仍会引起其他的相应法律后果，即我国合同法第五十八条规定的合同无效后的返还财产和赔偿损失的民事责任。在建设工程领域，往往会产生承包人承接工程以后又将工程非法转包或违法分包的现象，建设工程司法解释为此引入实际施工人保护的制度设计，其通过总结司法审判实践的经验，针对非法转包、违法分包等签订的建设工程施工合同被确认无效后，将实际完成建设工程的施工人确定为实际施工人，并且从保护其利益的角度赋予其诸多程序性和实体性的权利，从而实现对其利益的保护。判别实际施工人的身份，一方面要从形式上判断实际施工人与转包人、违法分包人之间是否存在转包、违法分包的无效合同关系。另一方面要从实质上判断建设工程的施工是否由其实际完成。结合本案的事实，章国彪虽与章胜干以责任承包人的身份共同与亘盛公司签订项目管理协议，而且以项目经理的身份参与涉案工程项目部的部分前期工作，但章胜干明确承认章国彪系业主单位和亘盛公司所信任的人，自己介入涉案工程的施工实系章国彪介绍，实际完成涉案工程的施工人系其本人。另从章国彪提供的录音资料和证人证言分析，章国彪与亘盛公司原先即具有良好的关系，曾任亘盛公司董事长的汪冬根、曾为亘盛公司员工的陶某和吴某均证实章国彪未参与涉案工程施工工作，表明章国彪虽在形式上与亘盛公司订立项目管理协议书，但亘盛公司对于涉案工程实际由章胜干完成，而章国彪没有参与施工的事实是知晓的。再从亘盛公司提供的结算协议及账目支付凭证分析，在涉案工程的施工过程中，亘盛公司为涉案工程所支出的所有款项的实际支付对象均为章胜干或其指向的债权人，而章国彪没有实际受领过工程款项。综合上述情况，尽管章国彪从形式上看为项目管理协议的承包当事人之一，但其并未参与涉案工程施工工作，而且该事实为亘盛公司与章胜干两方当事人明知，章国彪显然不符合实际施工人的实质性要件，亘盛公司主张其为实际施工人，本院不予采信。事实上，从章国彪提供的其与章胜干签订的协议内容可知，其正是通过工程介绍的方式使得章胜干取得涉案工程的施工施工人地位，也使自己通过该介绍行为获得利益，由此更加印证涉案工程真正的实际施工人为章胜干，而非章国彪。反之，如果在章国彪未参与涉案工程实际施工的情形下，仅依据其为无效的项目管理协议中承包人一方当事人便赋予其实际施工人的地位，也会损害实际施工人章胜干的正当权益，从而有违民事活动的公平、等价有偿原则。另，关于亘盛公司与章胜干均主张章国彪与章胜干两人合伙承包涉案工程的主张，因章国彪对此予以否认且该两方当事人对该事实未提供充分证据加以证明，本院对此不予采纳。

二、关于焦点二，根据我国合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中章胜干作为实际施工人，其为亘盛公司履行了本应属于承包人亘盛公司的施工义务，完成了涉案工程及其相关附属围护工程，亘盛公司从中直接获益，从业主单位无锡金帝房地产开发有限公司处获得工程价款。根据建设工程司法解释第二条“建设工程无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定以及权利义务一致的原则，章胜干作为实际施工人有权向亘盛公司主张权利。换言之，亘盛公司应参照项目管理协议的约定向章胜干支付涉案工程价款。与此同时，亘盛公司有权扣除已经向章胜干支付的工程款项，对剩余应付的工程款承担给付责任，如亘盛公司构成超付，则应由章胜干负责返还。针对亘盛公司向章国彪提出的诉求，根据前述分析，章国彪非实际施工人，故亘盛公司就涉案工程要求与其进行结算并据此提出的诉求，本院对此不予支持。针对亘盛公司向章胜干提出的诉求，根据查明的事实，涉案工程的实际施工人章胜干已与亘盛公司就涉案工程的价款进行了结算，双方为此形成的结算协议系真实意思表示，应视为双方为涉案工程所形成的债权债务关系达成了合意，本院对此予以认定并据此处理。根据该结算协议内容分析，涉案工程总造价为65047793元，截止结算之日即2013年8月6日，业主单位累计已付64568249元，业主单位欠付479544元，而亘盛公司已付章胜干75240527元（已计入税管费用），章胜干尚欠亘盛公司10672278元。据此，亘盛公司主张章胜干对其确认的欠款应承担返还责任，本院予以支持。业主单位无锡金帝房地产开发有限公司于2013年11月5日向亘盛公司支付了工程尾款479544元，故本案中章胜干实际应付亘盛公司10192734元。亘盛公司主张的返还款项有误，本院予以纠正。亘盛公司同时主张章胜干支付上述债权的利息损失，属于合理损失范围，本院一并予以支持。关于利息起息日，本院根据结算协议约定确定为2013年8月6日。关于利息标准及计息周期，本院为平衡双方当事人的利益，酌情将其调整为银行同期同类贷款利率并根据前述479544元的付款情况作分段计算处理。

综上，本院对亘盛公司诉讼请求中的合理部分予以支持，对不合理部分，本院不予支持。章胜干未到庭参加第二次庭审，不影响本院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告章胜干应返还原告江苏亘盛建设工程有限公司超付的工程款项10192734元，并支付原告江苏亘盛建设工程有限公司下列按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息，具体计算方式：本金10672278元，自2013年8月6日起算至2013年11月5日止；本金10192734元，自2013年11月6日起算至本判决确定付款日止。上述款项，均限本判决生效后十日内履行完毕，利随本清；

二、驳回原告江苏亘盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费87334元，财产保全申请费5000元，合计92334元，由原告江苏亘盛建设工程有限公司负担4378元，被告章胜干负担87956元，当事人负担的受理费限于本判决生效后十日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费87334元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　冯春盛

代理审判员　　任　莹

人民陪审员　　黄志新

二〇一四年三月十日

书　记　员　　钱　芸