临海市周全劳务派遣有限公司、河津市园林古建有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋08民终1号

上诉人（原审原告）：临海市周全劳务派遣有限公司。

法定代表人：毛某。

委托诉讼代理人：李某1，运城经济技术开发区法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李某2。

上诉人（原审被告）：河津市园林古建有限责任公司。

法定代表人：张某。

上诉人（原审被告）：运城市华元房地产开发有限公司。

法定代表人：周某。

二上诉人共同委托诉讼代理人：杨某，山西河东律师事务所律师。

上诉人临海市周全劳务派遣有限公司、河津市园林古建有限责任公司、运城市华元房地产开发有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，均不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初5566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人临海市周全劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人李某1，上诉人河津市园林古建有限责任公司、运城市华元房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人临海市周全劳务派遣有限公司上诉请求：1、撤销盐湖区人民法院（2020）晋0802民初5566号民事判决书第一条，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足。上诉人2016年承建被上诉人河津市园林古建有限责任公司承包的运城市××区内水电暖安装工程，合同价每平方为165元，建筑面积52711平米，总价86973115元。2018年12月28日，上诉人与工人将该工程施工完毕。但被上诉人未按照合同约定一个月内验收，反而于2018年12月28日将该工程投入使用，300余户业主已经入住，法庭调查时上诉人提供了该小区微信群，以及被上诉人委托太原市建筑工程质量检测公司工程质量鉴定书第三页也予以释明，这一事实诸多证据足以证明，被上诉人也予以认可。在该工程交付使用将近一年时，即2019年11月26日，被上诉人河津市园林古建公司对上诉人施工的工程进行验收后，结果认为存在瑕疵，上诉人随机安排工人整改完毕，但被上诉人为了拖欠工程款，在上诉人起诉后，对已经交付使用三年之久的涉案工程进行鉴定，不论鉴定结果如何，与上诉人工程质量没有关联。事实证明，被上诉人恶意拖欠上诉人的工人工资和上诉人垫付的工程款。故原审认定被上诉人尚欠上诉人487464元，事实不清、证据不足。二、原审程序违法。1、原审于2020年8月11日立案，2021年11月25日审理终结，超过简易程序审理期限。2、本案标的470多万元，证据较多，事实不清、权利义务关系不明确、争议较大，案情复杂，不应适用简易程序审理。3、开庭前上诉人向原审提交了撤销原代理人律师张婷的代理资格，而且开庭时该律师未参加庭审，但原审依然把原律师列为上诉人的代理人，侵犯了上诉人自由选择代理人权。4、2021年11月12日，上诉人具有正当理由，向原审提交了回避申请书，但原审未告知和通知上诉人的情况下，继续开庭审理。综上所述，原审认定事实不清、证据不足、程序违法，请求撤销原审判决第一条，改判或发回重审。

河津市园林古建有限责任公司答辩称，一、临海市周全劳务派遣有限公司与河津市园林古建有限责任公司所签安装施工合同的水暖电工程只有一部分是原审原告完成，其他是由第三方完成。安装合同约定了五个工程单项，即：1、预埋管安装；2、给排水安装；3、地暖管安装；4、套房内配套安装；5、主电缆及电缆井配套安装，合同单价为每平米165元。这五个单项工程中的预埋管单项不是原审原告施工的，套房内配套安装原告只施工了500多户中的30户的部分工程。其余三个单项存在大量偷工减料和使用不符合图纸和设计要求的材料，且拒绝修复，在协商由第三方修复和按实际材料计算价款时，原审原告虽答应但不予配合。为公平起见，双方均同意由人民法院委托进行司法鉴定，第一步关于质量是否合格，是否符合图纸和设计要求，原审被告河津古建公司按照举证分配申请了鉴定，鉴定意见已经作出。第二步由原审原告申请对价款鉴定，但是经一审法院多次向原审原告多次释明，原审原告拒绝申请鉴定。人民法院委托山西省建筑工程质量监测站有限公司对原审原告施工的金玉佳苑4号楼水、暖、电安装工程施工质量鉴定结论认为：1、电气工程部分，所有电缆与施工图纸不符，图纸对电路大部分设计要求使用NHYJV（耐火电缆），原审原告私自变更为zRYJV（阻燃电缆），这两种电缆不仅是价格差异，NHYJV比ZRYJV贵的多。NHYJV可以在燃烧环境中坚持90分钟继续工作，绝缘也不会被破坏，而且抗压。而ZRYJV只是不会大火燃烧，但绝缘会立即被火烧坏，不抗压。图纸设计使用ZRYJV电缆，实际原审原告使用了ZCYJV（阻燃C级的预分支电缆），不仅电力设备无法保障正常使用，这对于住在高层居民来讲，安全保障的差异就是天地之差。设计使用10方的电缆，实际使用6方的电缆，大部分无保护接地，图纸设计应当设置独立配电箱，原审原告未使用。配电柜等电力柜厚度比设计要薄的多，无零线接地保护，设置不规范，电线保护管用成不合消防标准的硬质PVC管等等，问题非常严重。整个电气工程部分，几乎没有合格之处，存在严重的偷工减料。2、上下水工程部分。支架大量缺失；管道全部没有刷防腐防锈漆，未做保温；穿越管路无套管，穿越墙全部未封堵；分户管道无保护设施，安装不牢靠；IJPVC管未设阻火圈，存在消防安全隐患；分水器与地暖管管路保安护套缺失；所有的排水管坡度不符合设计要求，容易堵塞管道；大批水表充不上水；管道破裂造成电梯房被淹、业主家被淹，损失严重等等。3、供暖部分的安装工程。例如鉴定部门认为的一户图纸设计使用地暖管为207米，原审原告实际使用了173米，相差34米。整栋楼500多户，仅这一项材料就少用多少。更为严重的是供暖管道短缺后，致使每户的供热废燃气不说，还一直不热，住户反映强烈，要求返工更换地暖管。上述这些鉴定意见能够反映原审原告所施工工程存在重大安全隐患，且被盐湖区消防救援大队责令整改，答辩人已经进行了部分整改。原审原告按照合同总价869万元为基础，减去没有施工的预埋管安装工程和套房内配套安装工程，倒算出自己施工的工程量为5808564元，再减去答辩人已付工程款1072536元，原审原告认为答辩人尚欠其工程款4736028元。原审原告的这种计算方法本身就是错误的，一是没有减去给排水安装、主电缆及电缆井配套安装、地暖管安装工程没有干的部分；而是没有减去偷工减料部分，比如地暖管少用接近20％、防锈漆没有涂刷、防水没有做等等；三是不合格的部分，尤其是电缆等危及人身安全的材料更换的费用；四是不符合设计要求但可以使用的部分，比如电器柜使用价值低的产品、十平方的电线用成六平方的，应按实际使用材料计算价格。因此只能分项结算，而不能按照合同总价的百分比计算。二、原审原告认为古建公司已经使用了原告施工的工程，因此古建公司已经无权提出质量抗辩。该主张是不成立的。首先，双方对已完工程进行验收，发现大量问题，原审原告拒绝返工，为了保留证据，答辩人古建公司对紧要问题进行了修复。其他问题多次与原审原告协商不成，原审原告签订合同的代理人寿雄杰向答辩人古建公司出具证明证明施工所用给水、排水、电缆、电气产品是三无产品，地暖偷工减料，电路减少回路等。其次，涉案工程是在验收后，原审原告拒不修复，建设方在业主压力下被迫使用，并非擅自使用，且是在部分工程修复后使用。第三，国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解（建筑安装工程承包合同条例）第十三条规定的征求意见函》的答复为“《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”根据上述规定，发包方提前使用或擅自动用了未经验收的工程，由此发生的质量问题，特别是在因提前使用或者擅自动用造成责任无法认定的情况下，发包方应当承担责任。但是，如果该工程存在的质量问题是由于设计、施工等责任方没有按照有关建设工程的法律、法规和工程建设强制性标准的要求设计、施工造成的，则应当由责任方承担主要责任，发包方承担一定的责任”。该条与司法解释规定一样的，国务院做了正确理解的解答。本案中正是因为原审原告没有按照有关建设工程的法律、法规和工程建设强制性标准的要求设计、施工造成的。第四，《中华人民共和国建筑法》第八十条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”任何法律、法规均没有工程一经验收合格，施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定。所以原审原告对不合格工程在合理使用期负有法定赔偿义务，对其施工不合格部分有义务返修至合格。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十九条的规定，发包人对工程质量有异议，已竣工验收或已竣工未验收但实际投入使用的工程，其质量争议按该工程保修合同执行。发包人对因发包人原因导致的工程质量问题承担责任，除因发包人原因引起质量问题外，仍应当由承包人承担工程质量返工和维修的责任，发包人违反相关行政法规提前使用未验收工程的行为并不能否定承包人应当提供合格工程的合同义务。工程竣工验收合格并不当然导致修复责任的免除。原审原告对不合格工程在合理使用期负有法定赔偿义务，这些违背强制标准、违反图纸、违反合同约定，存在重大安全隐患的质量问题，原审原告对不合格工程在合理使用期负有法定赔偿义务，依法返工、更换、维修，这是法定义务，任何情况下也免责不了，原审原告对不合格工程在合理使用期负有法定赔偿义务。三、原审判决依据原审被告河津古建公司自认的价款先行判决，其余争议部分另案处理符合民诉法156条的规定。《民事诉讼法》第一百五十六条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。人民法院就一个案件中已经查清的部分事实对当事人的部分诉讼请求作出的判决并无错误。本案属于建设工程施工合同纠纷案件，具有争议焦点多、案件事实复杂、鉴定程序启动频繁等特点，先行判决有利于先处理部分纠纷。况且，按照谁主张谁举证的规定，原审原告无证据证明工程价款，在经人民法院多次释明后拒不对工程造价鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，请依法驳回原审原告的上诉请求。

运城市华元房地产开发有限公司答辩称，一、双方签订的安装施工合同只有一部分是上诉人完成的，其余是由第三方完成的。二、河津园林古建公司没有擅自使用工程，是经过双方验收的，验收之后河津市园林古建公司让其整改，但是其并未整改完成。工程质量上诉人是有保修义务的，但是其一直拒绝修复。三、由于上诉人一直不参加结算，所以古建公司单方进行了结算，根据法律规定，一审法院对于古建公司结算自认的工程范围进行判决是没有错误的，至于有争议的部分上诉人仍然可以诉讼、鉴定。

上诉人河津市园林古建有限责任公司上诉请求：一、改判由被上诉人临海市周全劳务派遣有限公司承担本案鉴定费10万元；二、改判一审诉讼费由上诉人承担4800元，其余一审诉讼费由被上诉人临海市周全劳务派遣有限公司承担；三、本案的二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院将上诉人支付的10万元鉴定费遗漏，未在判决书中表述由谁承担，对诉讼费承担也不合理。1、依据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，《诉讼费交纳办法》将鉴定费规定在办法第二章诉讼费用交纳范围中，说明鉴定费仍然属于诉讼费用。再依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外……。”，一审对上诉人支付的10万元鉴定费遗漏，未进行处理，显然不符合诉讼费承担规定。2、被上诉人一审主张的标的额为473万元，一审判决由上诉人承担了4874：64元，一审法院仅支持了被上诉人的部分诉请，按照诉讼费承担规定，上诉人仅应承担487464元对应的诉讼费，但一审将本案所有诉讼费47448元的一半23724元判由上诉人承担，显然不合理。综上，请二审法院依法改判。

临海市周全劳务派遣有限公司答辩称，起诉费用的承担依照诉讼费缴纳办法规定判决。鉴定费上诉人临海市周全公司不承担也不愿承担，理由：一、我公司没有提出鉴定的请求，二、鉴定结果出来之后，我公司的工程并没有显示不合格，三、河津古建公司在一审审理没有向法院主张要求支付鉴定费，因此一审法院依据谁主张谁举证审理判决的司法审判决原则，没有判决鉴定费是正确的，二审不应予以判决，应当另案处理。

上诉人运城市华元房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）第四十三条判决上诉人对原审被告河津市园林古建有限责任公司债务承担连带责任没有事实和法律依据。1、被上诉人并非法律规定的实际施工人，无权直接向上诉人主张权利。只有实际施工人才可以向发包人主张权利，实际施工人在《建设工程司法解释一》中只规定了三种，一种是借用资质的无效合同的实际承包人；第二种是违法分包的无效合同的承包人；第三种是转包的无效合同的承包人。被上诉人与河津古建公司之间的合同无效是因为上诉人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续致使合同无效，并非上述三种情形。被上诉人不属于司法解释规定的实际施工人，无权向作为发包人的上诉人主张权利。依据《建设工程司法解释一》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，……”的规定，只有实际施工人才可以突破合同相对性，向发包人主张权利。2、即使认定被上诉人为实际施工人，最高院司法解释规定是在查明发包人欠款金额后由发包人在欠付金额范围内承担责任。依据《建设工程司法解释一》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，只有查明欠付金额后，才可以判发包人在欠付范围内承担责任，这是《建设工程司法解释一》对2005年的《建设工程司法解释》第26条修改的重大变化。本案中因质量问题，上诉人至今未与河津古建公司结算，因此上诉人依法不应承担责任。综上，请二审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。

临海市周全劳务派遣有限公司答辩称，连带责任由法律规定或者当事人约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加。建设工程合同司法解释第26条第二款规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审判决正确，应当支持。

原告临海市周全劳务派遣有限公司向一审法院诉讼请求：被告河津市园林古建有限责任公司支付原告工程款4736028元及利息（利息自2019年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款还清之日止）；被告河津市园林古建有限责任公司支付原告人工费17000元；被告运城市华元房地产开发有限公司在欠付被告河津市园林古建有限责任公司工程款范围对原告的工程款担连带支付责任。

一审法院认定事实如下：2016年4月18日，原告临海市周全劳务派遣有限公司与被告河津市园林古建有限责任公司签订《安装工程施工合同》约定：原告以包工包料方式承包由被告运城市华元房地产开发有限公司开发、被告河津市园林古建有限责任公司承建的位于运城市××区内水、电、暖安装工程，合同单价为165元／㎡，建筑面积52711㎡，工程总价8697315元。被告河津市园林古建有限责任公司及监理人验收不合格的分项工程，原告必须返工。工程中所使用的主要材料，原告必须经被告河津市园林古建有限责任公司及监理审核认可后方可使用。保修期2年。零工按150元／天计算，决算时不再计取其他任何费用。合同签订后，原告开始施工。2017年6月1日，原告与被告河津市园林古建有限责任公司签订《金玉佳苑水电暖承包施工补充合同》对工程款的支付方式进行了变更，变更后工程款支付方式为：线管配管完工付至总工程款的5％，给排水完工付至总工程款的25％，地暖完工付至总工程款的45％，室内电完工付至总工程款的75％，工程完工后1个月内被告必须竣工验收，超过1个月10天内工程款付至95％，余下的5％作为保修金。原告2018年12月退出工地，未全部完成约定项目。2019年11月26日，被告河津市园林古建有限责任公司向原告方书面提出安装验收存在的问题，并限期1月之内整改完成，注明若在期限内不能按图纸范围和设计要求完成，视为自动放弃结算。双方对是否返修整改各执一词。

同时查明，被告河津市园林古建有限责任公司已支付原告工程款1072536元。为了便于结算，双方同意由被告申请对原告施工的水电暖工程质量是否合格进行鉴定。2021年9月10日，太原市建筑工程质量检测有限公司作出工程质量鉴定意见书，鉴定意见为：建筑电气工程：地下一层（一单元至三单元）配电总柜的配线及线缆桥架安装施工质量及施工材料不符合图纸设计及验收规范要求；楼层公共区域建筑电气工程（楼层应急照明、公共照明、配电箱、电井）安装施工质量及施工材料不符合图纸设计及验收规范要求。建筑给水排水工程：地下一层给水管道及阀门的选择及其安装施工质量及施工材料不符合图纸设计及相关验收规范要求；排水管道的安装施工质量不符合图纸设计及验收规范要求；楼层公共区域建筑给水管道的安装施工质量不符合图纸设计及验收规范要求；楼层室内抽检部位的给水及排水安装施工质量不符合图纸设计及验收规范要求；采暖工程：室内抽检部位的采暖敷设地暖管尺寸长度不符合图纸设计及验收规范要求。之后，双方未对原告的工程款结算达成一致，被告河津市园林古建有限责任公司现认为原告工程款共计1560000元。

一审判决认为，当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。本案中，被告河津市园林古建有限责任公司认可原告临海市周全劳务派遣有限公司工程款为1560000元，扣除已付的工程款1072536元，尚欠487464元。被告河津市园林古建有限责任公司应予支付原告上述工程款，对原告该部分诉讼请求，本院予以支持。被告河津市园林古建有限责任公司未付清原告工程款，应自起诉之日起向原告支付利息（以487464元为基数，按同期贷款市场报价利率计算至款付清之日止）。被告运城市华元房地产开发有限公司作为发包人在欠付被告河津市园林古建有限责任公司工程价款范围内承担连带偿还责任。对于其余争议工程款，双方可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决：一、被告河津市园林古建有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告临海市周全劳务派遣有限公司工程款487464元及利息（以487464元为基数，自2020年8月11日按同期贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、被告运城市华元房地产开发有限公司对上述债务在欠付被告河津市园林古建有限责任公司工程价款范围内承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47448元，减半收取23724元，由原告临海市周全劳务派遣有限公司与被告河津市园林古建有限责任公司各半承担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审一致。

本院认为，本案争议焦点有四点：

第一个争议焦点：原审程序是否违法。原审中上诉人临海市周全劳务派遣有限公司虽更换了代理人，但该代理人在诉讼中代表其进行了诸多诉讼行为，故原审将其列项为委托诉讼代理人并无不当。关于原审适用简易程序问题，本案争议标的虽大，但权利义务关系明确，原审适用简易程序并无不当。因原审存在委托鉴定，故鉴定期限应予扣除，上诉人已此为由主张原审超审限理据不足。关于回避问题，在庭审中法庭对于回避权利已明确告知双方，双方均表示不申请回避，故原审并不存在剥夺诉讼权利的情形。上诉人临海市周全劳务派遣有限公司主张原审程序违法理据不足，本院不予采信。

第二个争议焦点：案涉工程款的认定与判决问题。双方所签的安装合同中约定了五个工程单项，即：1、预埋管安装；2、给排水安装；3、地暖管安装；4、套房内配套安装；5、主电缆及电缆井配套安装，合同单价为每平米165元。上诉人临海市周全劳务派遣有限公司认可其并没有完成合同约定的全部工程，仅完成了部分工程。双方对已完成的工程量和价款存在争议，且争议范围不能根据在案证据确定，在此情形下，上诉人临海市周全劳务派遣有限公司应申请鉴定机构对工程价款进行鉴定。但是原审法院多次释明，上诉人拒绝申请鉴定，原审法院根据河津市园林古建有限责任公司结算自认的工程范围，就双方无争议的价款先行判决一部分工程款并无不当。对于有争议的部分工程价款，上诉人临海市周全劳务派遣有限公司可另行诉讼鉴定。

第三个争议焦点：鉴定费用应否认定。上诉人河津市园林古建有限责任公司主张鉴定费漏判，但在一、二审中均未提供鉴定费票据和相关鉴定费支出证明，鉴定费的数额无法确定，故其主张认定鉴定费理据不足。其可在取得证据后另行主张权利。

第四个争议焦点：上诉人运城市华元房地产开发有限公司应否承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，上诉人应在欠付建设工程价款范围内承担工程款的连带支付责任。上诉人主张免除责任，应承担已经向承包人支付工程价款的证明责任。本案中，上诉人在一、二审中均未向法院提供工程价款已付清的证据。故其以此为由主张免除本案责任理据不足。

综上所述，三上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由各自预缴人负担，由上诉人河津市园林古建有限责任公司负担2300元，由上诉人临海市周全劳务派遣有限公司负担47448元，由上诉人运城市华元房地产开发有限公司负担8612元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨云芳

审判员　　李满良

审判员　　孙雷青

二〇二二年三月十八日

书记员　　程梦媛