䈘某、河津市园林古建有限责任公司挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋0802民初369号 原告：**，住运城市。 委托诉讼代理人：**1，山西方立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西方立律师事务所律师。 被告：河津市园林古建有限责任公司。 法定代表人：**2。 委托诉讼代理人：**，山西河东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西河东律师事务所律师。 原告**与被告河津市园林古建有限责任公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2022年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**的诉讼代理人**、**1，被告河津市园林古建有限责任公司的诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：判令被告立即向原告支付工程款1254867.77元及违约金（按照贷款市场报价利率的两倍，从2021年3月22日起计算至付清之日止）；2．判令被告赔偿原告追讨工程款的损失16208元。事实和理由：2017年8月3日，因运城万达广场土方工程建设需要，原、被告签订了项目合作协议书，约定原告为本工程的完全负责人，负责自主经营和自负盈亏，被告仅提供公司资质等合格证件，原告向被告支付工程款1％的管理费，被告在业主付工程款三天内扣除管理费后向原告支付剩余款项，如被告违约，需按人行同期利率两倍支付违约金。2017年11月28日，被告与中建一局就运城万达广场项目达成土方工程分包合同。合同签订后，原告对运城万达广场项目土方工程进行了工程建设且已施工完毕，被告向原告支付了部分工程款。2021年3月8日，中建一局将结算后尚欠的1267543.2元工程款支付给被告指定账户。被告依约应当向原告支付1254867.77元但至今未付。 被告河津市园林古建有限责任公司辩称，1．原告并非实际施工人。2021年，因为被告的交通银行账户资金被冻结，实际施工人为了提执行异议才和被告协商由被告和并非实际施工人的原告签订项目合作协议书，原、被告之间并不存在债权债务关系。2．即使原告借用被告资质施工，借用资质属于法律禁止的行为，挂靠协议无效，拖欠工人工资的主体系被告，只有被告支付完工人工资后，剩余款项实际施工人才可以按不当得利向被告主张，原告现主张工程款不应得到支持。3．原告主张违约金、利息不应得到支持，挂靠协议系无效协议，违约金约定也属于无效约定。4．被告不仅要向政府申请办理资质施工、税务、年检等手续，还要承担相应劳动关系、工伤风险，被告的利益也应得到保护。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。原告提交的（2021）晋0802民初4369号民事判决书、项目合作协议书一份、2021年3月20日河津市园林古建有限责任公司情况说明、中国建设银行网上银行电子回执一份，被告提交的（2021）晋0802执异106号执行裁定书、电子回单一份，双方对上述证据真实性均无异议，本院对上述证据真实性均予以确认。原告提交的万达广场项目部证明一份，被告对真实性有异议，该证明没有出具单位负责人员签名，证据的形式要件不合法，本院不予确认。 本院经审理认定事实如下：2017年8月3日，原、被告口头协商由原告借用被告资质进行施工，原告给被告支付工程款1％的管理费。双方就口头约定挂靠协议的内容于2021年3月补签项目合作协议书一份，协议书载明的落款时间为“2017年8月3日”。协议约定：被告（甲方）就运城万达广场土方工程提供原告（乙方）需要使用的公司资质等合格证件，原告以被告名义对该工程前期运作、招投标到实施等全过程的施工项目承揽；原告负责工程自主经营和自负盈亏，所有税款由原告承担，原告向被告支付工程款1％的管理费；被告在业主付工程款三天内扣除管理费后，向原告支付剩余款项，如被告违约，需按中国人行同期利率两倍计息支付违约金。2017年11月原告以被告名义从中国建筑一局（集团）有限公司承包了运城万达广场项目土方工程。合同签订后，原告以被告名义对该工程进行了施工。2018年、2019年双方均按协议的实际内容履行，被告收到中国建筑一局（集团）有限公司支付的工程款后扣除了1％的管理费再支付给原告。同时查明，案外人运城**中医院与本案被告合作开发房地产合同纠纷一案执行过程中，本院裁定冻结被告在交通银行股份有限公司运城分行的账户后，中国建筑一局（集团）有限公司于2021年3月8日将结算后尚欠的1267543.2元工程款转账至被告的该银行账户。后被告向原告出具情况说明一份，说明中称原告为实际施工人，原告持该情况说明和项目合作协议书向本院提出执行异议，被本院裁定驳回。原告遂提出执行异议之诉，请求停止对该款的强制执行，本院经审理于2021年11月10日作出（2021）晋0802民初4369号民事判决，驳回**的诉讼请求，**为此造成诉讼费损失16208元。原告依约向被告要求支付1254867.77元及违约金，至今未果。审理中，被告称本案实际施工人系案外人***，原告否认，被告亦未提供证据证实。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民法典》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。双方签订的项目合作协议书因违反建筑法的强制性规定而无效。中国建筑一局（集团）有限公司支付给被告的工程款，因被告并未实际施工，应支付给挂靠在被告名下作为实际施工人的原告。 双方争议焦点如下：一、本案案由应为挂靠经营合同纠纷还是不当得利纠纷；二、项目合作协议书中关于违约金的约定是否有效；三、原告因执行异议之诉败诉产生诉讼费损失，被告对此有无过错。 关于案由。原、被告签订的项目合作协议书主要内容，系被告作为建筑企业允许原告个人使用被告的资质证书、营业执照，以被告的名义承揽工程，双方之间形成挂靠经营合同关系，故本案立案时确定案由为挂靠经营合同纠纷正确。 关于违约金的约定是否有效。民法典规定，合同无效，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。但违约金属于违约责任内容，不属于解决争议方法，原告无权依据无效的项目合作协议书主张违约金。 关于被告对原告的诉讼费损失有无过错。原、被告关于工程款的约定不能对抗案外人运城**中医院，该诉讼费损失系原告不当提起执行异议之诉导致，并非被告原因导致，故本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下： 一、被告河津市园林古建有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告**1254867.77元； 二、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16922元，减半收取8461元，由被告河津市园林古建有限责任公司负担7883元，其余由原告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年二月十八日 书记员　　***